會(hui) 通之路——論儒教對韓國現代法律的影響

作者：杜文忠（法學博士，西南民族大學法學院教授）

來源：《中國人民大學學報》2008年第4期

時間：孔子二五六七年歲次丙申三月廿九日丁亥

           耶穌2016年5月5日

[摘要]以“禮”為(wei) 核心的傳(chuan) 統儒教製度與(yu) 近代西方法的衝(chong) 突，成為(wei) 近代以來以中國、日本、韓國為(wei) 代表的“東(dong) 亞(ya) 法”存在的最大困難。在這一過程中，傳(chuan) 統儒教製度逐漸退出中、日的政治和法律領域，而由於(yu) 韓國在近代維護儒學傳(chuan) 統，使得韓國法於(yu) 近現代的發展呈現出獨特的樣態。本文分析了韓國現代法律中的一係列傳(chuan) 統儒教文化因素，認為(wei) 韓國法可以理解為(wei) 是傳(chuan) 統儒家法和西方法結合的一種現代嚐試。

[關(guan) 鍵詞]韓國；儒教；法律;東(dong) 亞(ya) 法

一

近代以來，從(cong) 西方引進的法律與(yu) 東(dong) 亞(ya) 國家傳(chuan) 統儒家倫(lun) 理的衝(chong) 突是東(dong) 亞(ya) 中、日、韓三國法學麵臨(lin) 的一個(ge) 共同問題。日本於(yu) 明治維新時期明確了“脫亞(ya) 入歐”的方針，號稱明治三傑之一的福澤諭吉所於(yu) 1875年出版的《文明論概略》[①]及其1885年發表過一篇題為(wei) 《脫亞(ya) 論》的論文，如同政治宣言書(shu) ，在政治和法律上為(wei) 日本選擇了“西化”近代化之路，其《脫亞(ya) 論》一文指出：“我國雖處東(dong) 亞(ya) ，然國中早有脫亞(ya) 入歐之民意。所不幸者毗鄰二國——中國、高麗(li) ，此二國因循亞(ya) 洲舊俗……處當今之世，於(yu) 文明之風熟視無睹，實與(yu) 掩耳盜鈴無異，然僅(jin) 見聞尚不足以動人心，概因循守舊實為(wei) 人之常情。若論新舊之爭(zheng) ，必伐所謂之‘儒教’，其號雖稱‘仁義(yi) 禮智’，實徒具其表，無分毫真知灼見，如無恥之徒，傲然尚不自省”[②]，這意味著日本將從(cong) 傳(chuan) 統以儒教為(wei) 核心價(jia) 值的東(dong) 亞(ya) 法律文明中分離出來，進而使日本成為(wei) 歐洲法理型的民族國家，這同時也意味著近代東(dong) 亞(ya) 文明體(ti) 係解體(ti) 的開始。

對於(yu) 東(dong) 亞(ya) “母法國”的中國而言，從(cong) 晚清政府、北洋政府到國民黨(dang) 統治的中華民國政府時期，其“會(hui) 通中西”的法律近代化之路，一直縈繞在近代中國法律人頭腦中，盡管經曆近代對傳(chuan) 統文化的批判，但在法律製度領域對傳(chuan) 統儒家法中“禮教”的放棄也是一個(ge) 逐漸的過程，而這一放棄並不等於(yu) 問題的解決(jue) ，今天它仍然是許多中國學者討論的一個(ge) 主要問題。

從(cong) 改革開放開始，中國在國家立法方麵，再一次開始了大規模移植西方法律的運動，關(guan) 於(yu) 傳(chuan) 統“中華法係”也僅(jin) 僅(jin) 是法律史學界研究的內(nei) 容之一。[③]時至今日，中國法學界出現的“重塑中華法係”的努力。張晉藩先生倡導尤甚。張晉藩先生於(yu) 2006年9月主持的“中華法係國際研討會(hui) ”（北京）和2007年11月的“理性與(yu) 智慧：中國傳(chuan) 統法律再探討國際研討會(hui) ”（珠海）都對古老而充滿智慧的“中華法係”表現出某種曆史“情結”。

此外，最近這一理路引人注目的研究是韓國崔鍾庫教授所提出的“東(dong) 亞(ya) 普通法”一說。關(guan) 於(yu) “東(dong) 亞(ya) 普通法”，崔鍾庫教授多次在中國訪問、研討期間提出，從(cong) 其內(nei) 容上看，崔鍾庫教授關(guan) 於(yu) “東(dong) 亞(ya) 普通法”一說的論點有五：（1）法典化；（2）儒教化；（3）律學；（4）鄉(xiang) 約；（5）和解與(yu) 仲裁。[1](P13)他認為(wei) 東(dong) 亞(ya) 傳(chuan) 統法律的一個(ge) 共同核心仍是“禮法合一”。至今由於(yu) 崔鍾庫教授於(yu) 世界多國大學和一些國際會(hui) 議上的宣講，“東(dong) 亞(ya) 普通法”觀點受到東(dong) 亞(ya) 乃至世界法學界的關(guan) 注。

對“中華法係”研究的強調和“東(dong) 亞(ya) 普通法”論的提出，是從(cong) “東(dong) 亞(ya) ”法律史的立場出發而提出的。從(cong) 法律史的角度來看，二者是同一概念的不同說法，無論是“中華法係”還是“東(dong) 亞(ya) 普通法”，都是以傳(chuan) 統作為(wei) 東(dong) 亞(ya) “母法”的儒家法為(wei) 基本內(nei) 容的。從(cong) 這個(ge) 意義(yi) 上講，這種努力都是近代以來在法律領域“會(hui) 通中西”[④]的繼續。“會(hui) 通中西”實質上反映了中國法中的“禮”與(yu) 西方“法”的衝(chong) 突的存在，同時也反映了一種“儒教情結”。盡管“中華法係”或者“東(dong) 亞(ya) 普通法”中也包含了其他文化因素（比如法家的思想和少數民族法文化），但是“禮法合一”本質上仍然是“儒家法”的基本特征。

就目前的情況看，中國國內(nei) 出現的“重塑中華法係”的努力隻是曆史學層麵上的研究，我們(men) 甚至都不能說它已經形成了一種法學理論，而隻能說它是一種“情結”。因為(wei) 盡管經過這幾年的研究，我們(men) 對傳(chuan) 統的中華法係有了比較深入的研究，但是在將它與(yu) 我們(men) 所援用的西方法之間的“會(hui) 通”方麵，這一研究仍然有待擴展和深入，而且它並沒有進入現代法律製度層麵上的“會(hui) 通”。這種狀況與(yu) 韓國首爾國立大學法學院崔鍾庫教授提出的“東(dong) 亞(ya) 普通法”一說顯然不同，後者提出的背景不僅(jin) 有韓國對儒家文化於(yu) 近現代的曆史性認同，更有現實法律製度層麵上的支撐。

二

以“禮”為(wei) 核心的傳(chuan) 統儒教製度與(yu) 近代西方法的衝(chong) 突，成為(wei) 近代以來“東(dong) 亞(ya) 法”存在的最大困難。對於(yu) 被納入“中華法係”的東(dong) 亞(ya) 法學而言，從(cong) 大的範圍來看，應當說17、18、19世紀都是它的“危險期”。在清軍(jun) 入關(guan) 以後，中國知識界對於(yu) 儒家傳(chuan) 統政治學說曆史合法性頑強的堅持，這一堅持的結果促使了滿族建立的清王朝主動采取“清承明製”的做法。19世紀後期以來在西方壓迫下興(xing) 起一係列改革運動，使得儒家傳(chuan) 統政治學說麵臨(lin) 危機，到20世紀初這種危機達到了高潮。這一時期晚清的法律改革就致力於(yu) “會(hui) 通中西”。在北洋政府時期，儒教就已經失去了它的政教意義(yi) ，甚至退出了官方教育體(ti) 係。日本在明治維新以後，則以“脫亞(ya) 入歐”為(wei) 其文化理想。在中、日、韓最具代表性的三個(ge) “東(dong) 亞(ya) 法”國家中，唯有韓國從(cong) 朝鮮王朝在14世紀末（1392年）以理學為(wei) 國家理念而崛起開始，知識階層一直堅持儒教信念。

在16世紀末至17世紀初，朝鮮王朝的知識界在國家曆經了日本和滿洲後金（清）的侵略，尤其是在壬辰倭亂(luan) （1592－1598年）、丁卯（1627年）和丙子（1636年）之亂(luan) 後，對於(yu) 在壬辰倭亂(luan) 時曾經出兵幫助過他們(men) 並已經滅亡的明王朝，在文化意識上保持著強烈的認同感。為(wei) 了克服日本和滿族的侵略所引起的恥辱感，朝鮮儒者在文化或精神層次上寧願尊重已亡的明朝之所謂“中華”文化。在明朝滅亡之後，朝鮮儒者往往認為(wei) 他們(men) 就是真正中華文化在那個(ge) 時代的代表。於(yu) 是，以程朱學為(wei) 主要內(nei) 容的“中華文化中心主義(yi) ”主導了17世紀以後朝鮮的知識界，因而，在此以後曾經在明治時期深刻影響了日本的陽明學和清朝的考證學從(cong) 17世紀以來就難以在朝鮮紮根。

19世紀以後，朝鮮王朝開始逐漸走向衰亡，這時期對傳(chuan) 統儒學的堅持所麵臨(lin) 的危機來自西方的宗教而不再是儒學內(nei) 部爭(zheng) 論。1801年、1839年、1866年對西學（天主教）的鎮壓本身就是這種危機的表現，此時標榜文化保守主義(yi) 的儒者，麵臨(lin) 西力東(dong) 漸的巨大挑戰，而且為(wei) 此還形成幾個(ge) 學派[⑤]，提出“尊華攘夷”、“斥邪衛正”之論，提倡中華文化的傳(chuan) 統儒學。李恒老（號華西）根據“中華文化中心的華夷論”，主張由日本或西方所傳(chuan) 入的新文明仍是社會(hui) 惡之淵源，所以必須堅決(jue) 予以排斥，隻有中華文化才是朝鮮追求的真正文化。他將中華文化標榜為(wei) “正”，並提出“斥邪衛正”的口號。

柳麟錫繼承了李恒老的“義(yi) 理論”，指出在麵臨(lin) 國家變亂(luan) 之際，儒者可采取三種態度：第一，舉(ju) 義(yi) 掃清；第二，去之守舊；第三，致命遂誌。[2]他主張君臣、父子、夫婦、長幼、朋友之間的根本秩序（即“五倫(lun) ”）乃是天理，是不變的真理，認為(wei) 儒教教育即根基在於(yu) 由天倫(lun) 而啟發人倫(lun) ；而西方的新教育隻不過是追求形氣以滿足欲望，因此它是反人性的，必須加以排斥。同時，他認為(wei) 女性教育和男女平等會(hui) 破壞天尊地卑的天然人倫(lun) 秩序，所以必須加以批判。[3](P208)他們(men) 對儒家思想的捍衛，深刻地影響了韓國近現代的政治和法律。

1945年以來，西方價(jia) 值觀傳(chuan) 入朝鮮半島，造成與(yu) 傳(chuan) 統價(jia) 值觀互相衝(chong) 突的狀況。朝鮮戰爭(zheng) 結束之後，韓國關(guan) 注經濟上的富裕，人民追求富裕的意識形態與(yu) 政府的種種措施造成倫(lun) 理價(jia) 值意識的危機。1960年以來，韓國政府正式施行倫(lun) 理教育。起初教育的主要焦點集中在反共的理念教育，後來加強了有關(guan) 道德倫(lun) 理的部分。

1995年11月28日，韓國儒家學者召開大會(hui) ，通過了憲章，建立全國性的儒教組織，這是韓國儒家自1600年以來最有意義(yi) 的曆史事件。韓國官方稱之為(wei) “儒教憲章”，並由儒家機構改革特別委員會(hui) 起草，包括序言部分和11章69條，規定了一般原則、成員大會(hui) 、總理事會(hui) 、首席理事、國家孔教學院、地方孔廟、儒家協會(hui) 、獎懲情況等。憲章規定以孔子為(wei) 教主，以“四書(shu) 五經”為(wei) 主要內(nei) 容，最高決(jue) 策機構由孔教大會(hui) 選舉(ju) 產(chan) 生。根據章程的規定，在韓國承認儒教是宗教，同時為(wei) 培養(yang) 從(cong) 事儒教工作的人才，為(wei) 發展儒教事業(ye) 還將建立專(zhuan) 門的教育機構，同時有大約235所地方學校承擔儒家教育。[4](P21)為(wei) 了重新奠定家庭倫(lun) 理與(yu) 社會(hui) 倫(lun) 理，儒者的最高機關(guan) 成均館宣告成立“儒教”總部，組成一個(ge) 像基督教、天主教、佛教一樣的宗教信仰團體(ti) 。這一現象的出現，可能也預示了韓國法將繼續走一條獨特的“會(hui) 通”的道路。

三

傳(chuan) 統的韓國法律直到19世紀以前一直存在著，在1894年法律改革之後，開始接受西方現代法律。從(cong) 形式上看，韓國傳(chuan) 統法律在19世紀已不存在。當西方法律在韓國至少作為(wei) 一種近代化的意識而出現時，不管它是否合理，它已經被運用於(yu) 韓國社會(hui) 生活之中。“除了在民法的一些個(ge) 別的民事領域外，傳(chuan) 統法律已經被排除於(yu) 包括繼承在內(nei) 的所有法律領域。”[5]（P137）韓國人即使是在擺脫日本統治後一直受國內(nei) 外政治勢力的壓迫，他們(men) 有保障人權、實現法治的強烈願望，這種強烈願望也通過1960年由學生運動引發的動亂(luan) 和1989年的民主運動得到了體(ti) 現。

但是，另一方麵，由於(yu) 對傳(chuan) 統儒家文化的信念和現實的需要，人們(men) 也認識到“通過在一些法律領域和司法體(ti) 係上全方位的頒布法令，韓國試圖在‘法治’基礎上發展民主政治。但韓國似乎在法律製度西化和精神同化之間陷入了僵局”[6]。“現今韓國社會(hui) 麵臨(lin) 著許多難以意料的社會(hui) 問題，而儒家思想則可以為(wei) 這些法律和體(ti) 製問題的解決(jue) 提供幫助。然而如果這樣做，儒家就要克服其傳(chuan) 統思維方式並重新詮釋儒學以與(yu) 現代科學保持互補。”“法律不僅(jin) 是一種條款，同樣也是一種意識。韓國人民意識到不能單純地通過模仿西方國家法律條款實現法治和民主。學者及韓國立法部門已完成對韓國人民法律意識的調查。調查結果顯示：韓國人民對法律、權力、公正、財產(chan) 及合同等法律名詞存在著傳(chuan) 統及現代的混合觀念。”[7]（P13）

從(cong) 具體(ti) 法律製度來看，盡管儒家思想對於(yu) 建立法治和民主方麵的意義(yi) 一直沒引起人們(men) 充分的重視，但是儒家思想在建立社會(hui) 秩序和韓國曆史信仰方麵還是發揮了積極的作用。我們(men) 可以觀察到儒家思想對韓國傳(chuan) 統法律與(yu) 現行法律都施加了強有力的影響，並可以稱之為(wei) 儒家思想道德觀主導下的立法，這在韓國民事、刑事、勞動和社會(hui) 保障法領域的立法中得以體(ti) 現。

首先，在民事法律領域，韓國的立法具有一定的儒家背景。根據羅馬-德國法係，韓國家庭法包含在民法典之內(nei) ，隨著擺脫日本統治獲得解放，於(yu) 1945年開始起草《韓國民法典》，民法起草委員會(hui) 的成員大多是在年輕時受過儒家教育的資深人士。立法委員會(hui) 主席金豐(feng) 盧（Pyongro Kim，1886-1964)是法律編纂過程中最重要的人物，他後來成為(wei) 韓國首任司法總長。他曾在日本明治大學研究現代法學，但他曾經深受儒家思想的熏陶，他關(guan) 於(yu) 法律和正義(yi) 的觀念是儒家式的，這是他向著名的儒學學者吳春(Kanje,1841-1922)學習(xi) 所得。金豐(feng) 盧的這一思想對於(yu) 韓國民法的製定不能說沒有一定的影響。

韓國民法的儒學色彩突出表現在《韓國民法典》(1960)第777條中對“親(qin) 屬”的規定。根據該法，“親(qin) 屬”被定義(yi) 為(wei) ：“配偶、父係親(qin) 屬、母係親(qin) 屬”。這個(ge) 定義(yi) 中，父係親(qin) 屬包含了父方的八代及其配偶和母方四代及其配偶。在這裏“親(qin) 屬”這一定義(yi) 的層次體(ti) 係與(yu) 西方社會(hui) 的親(qin) 屬觀念不同，它源於(yu) 儒家思想體(ti) 係。此外，在韓國民法上的親(qin) 屬關(guan) 係依下列層次進行計算：父母與(yu) 子女之間的關(guan) 係是一代，夫妻關(guan) 係則是零代。因此，以母方為(wei) 根據的表兄弟關(guan) 係隻是四代。這一親(qin) 屬定義(yi) 似乎可以追溯到12世紀的高麗(li) 王朝。這一製度與(yu) 中國有著相當大的不同，即使是韓國學者也並末對韓國“親(qin) 屬”製度的起源達成共識。家族製度是儒家建構社會(hui) 秩序的基本製度，這種製度源於(yu) 儒家思想是不爭(zheng) 的事實。從(cong) 曆史上來看，注重對祖先尊重的儀(yi) 式是韓國社會(hui) 家庭的一個(ge) 重要傳(chuan) 統。因此，人們(men) 通過這種儀(yi) 式來對親(qin) 屬層級進行計算。直到最近，對“親(qin) 屬”概念的計算同樣受到傳(chuan) 統儒家家庭製度的影響，即家庭是由家庭中最年長的男性主持，這導致了對父方親(qin) 戚關(guan) 係的更加重視。不過，1990年《韓國民法典》修改後，部分地廢除了這種偏見。這項修正案反映了韓國社會(hui) 中的新思維方式（如男女平等觀念），並由此促進了社會(hui) 發展和婦女權利的增長。

《韓國民法典》第778條規定：“家族血脈的繼承者，如果與(yu) 現有家庭決(jue) 裂，或者由於(yu) 其他原因建立或恢複家庭，應當有義(yi) 務成為(wei) 戶主，即一家之主。”戶主製度是任命一個(ge) 特定的人繼承為(wei) 戶主以保持家族長期發展。在西方人看來，戶主製度似乎是已過時並遺留下來的舊體(ti) 製，這種製度給需要自主生活、不受社會(hui) 約束的人帶來了維持家庭的負擔。毋庸諱言，戶主製是基於(yu) 家庭長輩主導下的傳(chuan) 統家庭製度形成的。根據傳(chuan) 統法律和習(xi) 俗，婦女不能成為(wei) 一家之主，但現今這種觀念已經改變。《韓國民法典》第789條規定：“任何家庭成員在婚後建立自己家庭後，應自動脫離家庭”，但長子除外。

儒家思想還以幾種不同的方式影響了韓國的民事婚姻家庭製度，這一影響表現在禁止同姓和同族之間結婚、限製婦女再婚、注重孝道等方麵。禁止同姓和同族之間結婚，在東(dong) 亞(ya) 國家中是一項十分古老的製度，並不完全是出於(yu) 現代遺傳(chuan) 學的考慮。雖然《左傳(chuan) 》中也有“其生不藩”及“相生疾”（《左傳(chuan) ·昭元》）的說法，但是它更多的還是出於(yu) 宗法上的原因，因為(wei) 如果男女雙方如果同姓、同族，就可能是同一祖先，如果同姓和同族之間結婚，也許就亂(luan) 了長幼尊卑之序，也就破壞了“親(qin) 親(qin) 尊尊”的禮製，對此《韓國民法典》第809(1)條規定：“隻有姓氏不同和家庭出身不同的人方可結婚。”現在的儒家組織也聲稱這一禁令對保持韓國社會(hui) 高度的道德水準是十分必要的。通過對韓國法律史的研究我們(men) 可以看到，類似的這種禁令並不存在於(yu) 韓國古代和中世紀王朝的法律中。相反，同一家族成員間結婚的“內(nei) 部婚姻”在那時是允許的，而同姓和同族之間婚姻的禁止性規定最早出現在15世紀朝鮮王朝時期，這顯然是中國儒學深入影響韓國之後的結果；同樣的禁止性規定表現在限製婦女再婚問題上，《韓國民法典》811條規定：“婦女婚姻關(guan) 係解除以後六個(ge) 月內(nei) ，不得再婚。”這於(yu) 西方法的理論是不相符合的，而在傳(chuan) 統儒家觀念中卻可以得到解釋。

此外，根據《韓國民法典》第974條規定：“屬於(yu) 下列類別之一的有義(yi) 務相互支持的義(yi) 務：一是直係親(qin) 屬及配偶之間；二是其他親(qin) 屬之間(僅(jin) 限於(yu) 共同生活的情況)。”這一規定是以儒家倫(lun) 理孝道為(wei) 基礎的，它意在維護撫養(yang) 貧困父母的傳(chuan) 統孝道，它來自於(yu) 朝鮮王朝時期法律對中國“十惡”重罪的接受，在古代的中國，“不孝”屬於(yu) “十惡”重罪之一。對於(yu) 尊重傳(chuan) 統的韓國來說，這種恢複德孝觀的努力不能簡單地解釋為(wei) 不合時宜的習(xi) 慣或保守的思維。相反，這應該解釋為(wei) 韓國人在注重對父母行孝的基礎上重建社會(hui) 團結的努力。此外，《韓國民法》第960條還有“家族會(hui) 議”解決(jue) 糾紛的規定，這同樣是儒家重視家族和諧傳(chuan) 統的表現。

其次，在刑事法律領域，傳(chuan) 統儒家思想的影響也同樣存在。《韓國刑法典》(1953年)第241條規定：“已婚者通奸者判二年以下的有期徒刑，這一規定同樣適用於(yu) 第三方。”在西方，通奸不被歸為(wei) 刑事犯罪,而把它當作一種與(yu) 良心有關(guan) 的事情來對待，甚至在中國和日本,刑法也沒有有關(guan) 通奸的規定。然而，根據韓國儒家思想，已婚夫婦受到高度的尊敬和保護。幾位韓國刑法專(zhuan) 家已寫(xie) 文章對此進行了強烈批評，認為(wei) 這與(yu) 現代法理不符，但韓國的許多婦女組織卻一直支持這一規定，這一問題同時受到女性主義(yi) 運動者和儒家學者的關(guan) 注。此外，《韓國刑法典》第151(2)條規定：“如果與(yu) 罪犯生活在一起的罪犯的親(qin) 屬、戶主或家庭成員，為(wei) 了罪犯的利益而與(yu) 之提供避護，則不受刑事處罰。”《韓國刑法典》第155條同樣有這種情況下與(yu) 犯罪嫌疑人生活在一起的罪犯的親(qin) 屬為(wei) 其隱瞞證據、偽(wei) 造或改變證據的行為(wei) 進行豁免的規定。這些規定顯然是古代中國和韓國都長期實行過的、為(wei) 維護家族主義(yi) 而遵循的“親(qin) 親(qin) 相隱”觀念的殘餘(yu) 。同樣，在訴訟製度中也有類似的規定，如子女指控他的父母實施犯罪的行為(wei) 是禁止的，因為(wei) 他犯了不孝罪，子女袒護父母的犯罪行為(wei) 是法律可以容忍的，因為(wei) 他體(ti) 現了儒家理論中的人倫(lun) 感情。為(wei) 此，《韓國民事訴訟法》第285條承認了配偶、家長、主要家庭成員或上述所指的任何關(guan) 係的人員之間拒絕作證的權利。這同樣也可解釋為(wei) 是保護了家庭親(qin) 密關(guan) 係的儒家道德觀。

此外，儒家思想還反映在勞動法和社會(hui) 保障法領域。韓國的社會(hui) 法立法主要是指《勞動與(yu) 社會(hui) 保障法》。社會(hui) 立法可能是一個(ge) 民族精神的最佳體(ti) 現。但由於(yu) 一些原因，韓國的社會(hui) 法的立法工作至今未能全部完成。盡管如此，韓國仍期望在其中能夠體(ti) 現儒家及其他宗教的人道主義(yi) 理想的社會(hui) 價(jia) 值觀。《韓國社會(hui) 法》第3條規定：“國家和民族都應盡量保持、尊敬及孝順老人的優(you) 良傳(chuan) 統。”這一規定保護了尊敬和孝順老人的優(you) 良傳(chuan) 統，在法律上體(ti) 現了儒家傳(chuan) 統道德情操。與(yu) 此相一致，《韓國所得稅法》(1974)第65條規定減少超過55歲的人稅收；第4條、第11條繼承稅規定，在子女與(yu) 長輩共同居住五年以上或連續三代，可免征殯葬稅和房屋繼承稅。並且，還有其他一些基於(yu) 傳(chuan) 統觀念或為(wei) 維護良好的傳(chuan) 統生活方式而予以免稅的相關(guan) 規定。[⑥]

四

顯然，韓國法律的這些規定不能用現代法理來解釋，因為(wei) 根據近代從(cong) 西方學習(xi) 而來的法學理論，傳(chuan) 統儒家思想中的家族主義(yi) 和禮法主義(yi) 顯然是與(yu) 之相悖的。而作為(wei) 儒學發源地的中國，隨著以君主立憲為(wei) 目標的戊戌變法和晚清立憲改革的失敗，儒家政教隨著共和的潮流當然被拋棄。蔡元培所說的“忠君與(yu) 共和政體(ti) 不合，尊孔與(yu) 信教自由相違”，代表當時絕大多數中國人對憲政和法律的理解。這一理解在這時已經有了“非此即彼”的中國特色，儒教僅(jin) 僅(jin) 成為(wei) 儒學，這意味著傳(chuan) 統儒教開始僅(jin) 僅(jin) 被作為(wei) 一種西方式的“知識”而存在，它不再具有作為(wei) 曆史文化的政治合法性功能，而僅(jin) 僅(jin) 成為(wei) 一種曆史知識和學說，這也使得儒家政教即使是在理論上成為(wei) 憲政的補充和輔助的可能都沒有了，從(cong) 而失去了它作為(wei) “道”和“體(ti) ”的政治功能。

而“小學讀經一律廢止”的規定，意味著儒教從(cong) 官方教育體(ti) 係中被排除，更使得儒家學說離開了國家教育體(ti) 係，儒學已不是成為(wei) 官學或者官學的一部分，儒家政教沒有了它在教育製度上的依托，也就逐漸失去它作為(wei) 政治法律文化的功能，這對中國近代政治法律文化有很大的影響。這一變化與(yu) 以“小中華”自居的韓國近代化曆程不同。時至今日，韓國的中小學仍然設置有“經科”。這對韓國現代政治同樣也產(chan) 生了深刻的影響。正如崔鍾庫教授所說：“社會(hui) 調查顯示，韓國仍然存在著‘傳(chuan) 統’與(yu) 現代兩(liang) 種混合的法律意識。我們(men) 可以觀察到儒家思想對韓國傳(chuan) 統和現行法律都產(chan) 生了強烈的影響，我們(men) 可以稱之為(wei) 儒家思想道德觀主導下的法律實施，盡管儒家思想在建立法治和民主中所做的貢獻一直沒有引起人們(men) 充分的重視。而在當代韓國，儒家思想在建立韓國社會(hui) 秩序和文化信仰方麵還是發揮了積極的作用。”[8]（P166）

關(guan) 於(yu) 儒教與(yu) 韓國法律之間關(guan) 係的走向，目前還有待觀察。不過通過對韓國近現代曆史和對其現代法律製度的考察，我們(men) 不難看出，以崔鍾庫教授為(wei) 代表的韓國學者提出的“東(dong) 亞(ya) 普通法”一說，顯然與(yu) 當下中國法律史學界關(guan) 注的“重塑中華法係”有所區別。由於(yu) 曆史和現實的原因，它與(yu) 韓國立法的現實和韓國現在發生的儒教運動之間存在著內(nei) 在的關(guan) 係，更多具有不僅(jin) 在思想，而且在製度層麵上“繼承”和“重構”儒家法的意思，而這種“繼承”和“重構”於(yu) 未來世界法學的發展自然有其獨特的法理意義(yi) ，從(cong) 世界法律史上看，這種路徑可以理解為(wei) 是傳(chuan) 統儒家法和西方法於(yu) 現代法律史上結合的另一種嚐試。

這一嚐試讓人想起韓國的國旗，將代表中國古老道家思想的太極圖作為(wei) 一個(ge) 現代國家的國旗，實在是一種富有智慧的設計。正如英國曆史學家湯因比的一個(ge) 論斷：“當前‘陽’在世界的猖獗已經預示著，在不久的將來，‘陽’就會(hui) 顛倒過來，轉變為(wei) 以‘陰’為(wei) 主。”很可能出現新的大一統形式的國家，“西方然想當然地以為(wei) ，他們(men) 自身文明的價(jia) 值觀和目標將會(hui) 永遠處於(yu) 支配地位。這是錯誤的。相反，未來的世界國家很可能出於(yu) 一個(ge) 自願的政治聯合體(ti) ，在這個(ge) 聯合體(ti) 中，一係列的文化因素都將繼續保持本色。”[⑦]按照今天韓國人的解釋，太極圖象征著智慧，把太極圖作為(wei) 國家的象征，似乎隱喻著這個(ge) 國家試圖通過借助古老的智慧，在紛繁複雜的全球化時代，獨立的去解決(jue) 可能麵對的一切未知的政治和法律問題，或許正因如此，韓國法的現代化才呈現出其這般獨特的樣態。有鑒於(yu) 此，在我們(men) 討論的“中華民族偉(wei) 大複興(xing) ”和倡導“重塑中華法係”之時，韓國人於(yu) 理論和實踐上的努力同樣能夠賦予我們(men) 更多的思考。

參考文獻

[1]崔鍾庫：《東(dong) 亞(ya) 法律文化交流的曆史和課題》，載《曆史的視野：韓中法律交流論文集》，漢城大學,2005年11月。

[2]柳麟錫：《毅庵集》，漢城：景仁文化社（影印本）1973年。

[3]琴章泰：《韓國儒學史離解》，漢城：民族文化社1994年。

[4]The Daily Choson Ilbo,December 3,1995.p.21

[5][7][8]Chongko Choi.Law and Justice inKorea.Soeul Natonal UniversityPress,2005.

[6]Korean Legislation ResearchInstitute,A Survey on the KoreanPeople's Attitudes towards Law,Seoul,1992,p.2;and Chongko Choi,Traditional Legal Culture and the Contemporary Legal Consciousness in Korea,Paper read at the World Conference of Legal Sociology in Tokyo,1995,publishedin Chongko Choi,Law in Korea,Seoul,1995,pp.168-174.186.

The influence of Confucianism on modern Korean Law

Duwenzhong

(school of Law,SouthwestUniversity for Nationationalities,Chengdu 610041)

Abstract:There has been conflict between the Confucianismsystem with its core value“Li”and the Western law since the 16thcentury,the Eastern Law,such as the Chinese law,the Japanese law and theKorean law,have to face the serious challenge of the western law for theirexistence.Koreasucceeded to maintain the tradition of the Confucianism in contrast with theConfucianism system was driven out from the Chinese and Japanese political andlaw system,this gave somewhat features to the Korean law during itsmodernization time.This article try to discuss several traditionalConfucianism law is a modern hybrid of the traditional Confucianism law and thewestern law.

Key words:Korean Confucianism Law East Asia Law

注釋：

[①]參閱[日]福澤諭吉：《文明論概略》，北京：商務印書(shu) 館1959年版。

[②][日]福澤諭吉：《福澤諭吉全集》，第10卷，東(dong) 京：岩波書(shu) 店1960年版，第239頁。

[③]主要是陳朝壁的《中華法係特點初探源》（載《法學研究》1980年1期）、張晉藩教授的《中華法係特點探源》（載《法學研究》1980年4期）、喬(qiao) 偉(wei) 教授的《中華法係基本特點》（載《文史哲》1986年，第2期）等論文。

[④]“會(hui) 通中西”是清末以沈家本為(wei) 代表的法律改革家的法製改革理想。

[⑤]主要有“畿湖”係和“嶺南”係。“畿湖”係又可分為(wei) 華西學派（李恒老，1792－1868）、毅堂學派（樸世和，1834－1910）、艮齋學派（田愚，1841－1922）、蘆沙學派（奇定鎮，1798－1879）；“嶺南”係則分為(wei) 寒州學派（李震相，1818－1885）、定齋學派（柳致明，1777－1861）、四末軒學派（張福樞，1815－1900）、性齋學派（許傳(chuan) ，1796－1886）。

[⑥]以上所引的韓國法律條文係作者自翻譯文。

[⑦][英]阿諾德·湯因比：《曆史研究》，劉北成、郭小淩譯，上海世紀出版集團2005年版，第289頁。

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