黃源盛 著《漢唐法製與(yu) 儒家傳(chuan) 統》（增訂本）出版

書(shu) 名：《漢唐法製與(yu) 儒家傳(chuan) 統》

作者：黃源盛

出版社：廣西師範大學出版社

出版時間：2020年9月

【內(nei) 容簡介】

在兩(liang) 千多年漫漫的中國法製長河中，漢、唐是兩(liang) 個(ge) 相當關(guan) 鍵的時代，其之於(yu) 傳(chuan) 統中國法文化的形塑與(yu) 發展，具有承先啟後的深刻曆史意涵。

作者深耕細犁中華法史四十餘(yu) 載，融冶史學、經學、律學於(yu) 一體(ti) ，凝萃成書(shu) 。書(shu) 中主要以儒家傳(chuan) 統之禮貫通脈絡，總分二部，上篇專(zhuan) 研兩(liang) 漢經義(yi) 折獄，下篇探究《唐律》立法原理。本書(shu) 結構堅實，考案縝密，兼重實例，間援當代法學觀念作詮釋，有發明古今之效；而論證嚴(yan) 謹，晰理至明，孤詣獨照，勾勒出漢唐法律文化的絕代風華。

【作者簡介】

黃源盛，1955年生於(yu) 台灣雲(yun) 林。台灣大學法學博士，日本京都大學法學部研究員、東(dong) 京大學東(dong) 洋文化研究所客座研究員。先後供職於(yu) 台灣政治大學、輔仁大學、“中央研究院”曆史語言研究所等教研機構，現任福州大學法學院特聘教授、中南財經政法大學“文瀾學者”講座教授。研究專(zhuan) 長為(wei) 法史學與(yu) 刑法學。著有《中國傳(chuan) 統法製與(yu) 思想》《民初法律變遷與(yu) 裁判》《法律繼受與(yu) 近代中國法》《中國法史導論》《晚清民國刑法春秋》及《漢唐法製與(yu) 儒家傳(chuan) 統》等書(shu) ；纂輯有《大理院民事判例輯存》《大理院刑事判例輯存》《晚清民國民法史料輯注》《晚清民國刑法史料輯注》等法製史料。

【目錄】

序一

序二

增訂本序

原序

導言

上篇 經義(yi) 折獄與(yu) 儒家法學

第一章 春秋折獄的當代詮釋

第二章 兩(liang) 漢春秋折獄案例探微

第三章 春秋折獄的方法論與(yu) 法理觀

第四章 春秋折獄“原心定罪”的刑法理論

下篇 《唐律》法意與(yu) 儒家倫(lun) 理

第五章 《唐律》中的禮刑思想

第六章 《唐律》中的“不應得為(wei) ”罪

第七章 《唐律》責任能力的規範與(yu) 理論

第八章 《唐律》“輕重相舉(ju) ”條的法理及其運用

第九章 《唐律》中的“錯誤”規範及其法理

第十章 《唐律》與(yu) 《龍筋鳳髓判》

結論

本書(shu) 各章論著初出一覽表

名詞索引

人名索引

【導言】

西洋法律思想史上，“自然法”與(yu) “實證法”互為(wei) 消長，而在傳(chuan) 統中國法製中，則有儒法兩(liang) 家的政法理論相互為(wei) 用。帝製中國的政治和法律製度，可說以儒法兩(liang) 家思想為(wei) 表裏，它們(men) 各自表現其理念的特色，尤其在王霸之辨及禮法異論方麵。

從(cong) 理論上看，自先秦以降，由“仁、德”到“禮、法”治道觀念的形成與(yu) 演變，本非單一向度的發展，而是曲折繁複，自有其深度與(yu) 廣度。粗疏以言，儒家的法理思想，建立在人類理性和良心的基礎之上，主張以倫(lun) 常、禮教的道德律，來規律人民的社會(hui) 生活，強調貴賤、尊卑、長幼、親(qin) 疏之別，而為(wei) 達到有別的境地，所以肯認有等差的人間秩序——禮；而禮是維持社會(hui) 秩序的行為(wei) 規範，德又為(wei) 禮的本體(ti) ，因此，儒家認為(wei) “禮”者“理”也，合理比合法重要。法家則基於(yu) “好利惡害”的“功利現實觀”，主張以法律為(wei) 維持社會(hui) 秩序的行為(wei) 規範，以刑罰製裁為(wei) 推行法律的力量，並不認為(wei) 仁義(yi) 德禮能治理好國家社會(hui) ，也不認為(wei) 世上有絕對的價(jia) 值觀念；講一賞一罰，除君權獨尊外，不分親(qin) 疏、貴賤，一以度量斷之，主張以客觀之“法”，作為(wei) 治民之具，以達到“齊民社會(hui) ”。

在實際上，當我們(men) 走進悠遠的傳(chuan) 統中國法製長廊中，總覺得，凡有關(guan) 於(yu) 政法思想的問題，不時顯現出儒法兩(liang) 家觀點的呶呶爭(zheng) 辯；姑不論孰高孰下，可以肯定的是：自漢以還，“儒家”思想是中國文化的主流，其間固有盛衰，但曆代君主為(wei) 治之道，終皆未能有逃於(yu) 儒，而法律文化之經其化成，在固有的世界諸大法係中遂別具風采，睥睨群林。但從(cong) 另一個(ge) 角度觀察，雖說漢以後思想統於(yu) 一尊，然“法家”的精神並未絕滅，尤其以皇權為(wei) 核心的專(zhuan) 製體(ti) 製與(yu) 等級製度，始終深深地影響到曆朝的現實政術，造成所謂的“儒法合流”，甚或“陽儒陰法”，此何以故？

我們(men) 相信：現代法律製度與(yu) 思想有其自己的特征，但尚包含以前各時代的遺產(chan) ；又法律製度或思想史上一時代的特征，即為(wei) 對前時代的反動，或為(wei) 其補充及繼續發展。曆史不能隻看一時，更要看得長遠些。假如，我們(men) 今天站在法律史學及法律社會(hui) 學的立場，關(guan) 心到當前法律的發展，那麽(me) ，對於(yu) 過去法律文化遷移過程中，所遺留下來的一些問題，便不能不抱慎重的態度；因為(wei) ，可以說，現代的法律文化，即為(wei) 過去多少年來積累而成的結晶與(yu) 蛻變。曆史的現在，包含著曆史的過去。一個(ge) “傳(chuan) 統”的形成，乃至一個(ge) “新製”的更立，需要人與(yu) 時空的因緣和合，而談“傳(chuan) 統”，也要注意它的凝固性與(yu) 流動性，如何形成？為(wei) 何停滯？有無衍化？曆史意義(yi) 何在？

我們(men) 也深信：因各個(ge) 民族的性格及其時代精神互有差異，從(cong) 而關(guan) 於(yu) 法律的基本理念，也就分歧互殊。在某一時代或某一民族，對於(yu) 某種事件，認為(wei) 是不成問題的，但在另一時代或另一民族，則往往認為(wei) 非常嚴(yan) 重，非求根本解決(jue) 不可。人類無定見，時空的異數，造成今是古非或古是今非，本不足為(wei) 怪；重要的是，如何通過比較古老文化社會(hui) 中的法律生活敘述，去追尋曆史的遺跡，提供一些省察的據點。

中國曆史，到了有漢一代，律令已甚發達；而在史籍裏，我們(men) 卻可以發現，兩(liang) 漢以經義(yi) 決(jue) 獄的風氣相當盛行，尤其，是引孔子所作《春秋》一書(shu) 為(wei) 主，此風甚至延續到六朝之末，這就是在法製曆史上深為(wei) 學者所議論的“春秋折獄”。

春秋折獄，以儒為(wei) 體(ti) ，以法為(wei) 用，融通了“德禮”與(yu) “刑罰”，這是兩(liang) 漢儒者通經致用最具體(ti) 的表現，也是傳(chuan) 統中國法製“禮刑合一”很顯著的象征。影響所及，幾乎貫穿了整個(ge) 舊律時代；暫不說為(wei) 功為(wei) 過，它所具之意義(yi) 與(yu) 價(jia) 值是普遍的，而不僅(jin) 是曆史的。

漢後諸律，自西晉《泰始律令》（267）起，確立律、令二分，同時建立納禮入律令、違禮令入律原則，充分體(ti) 現“刑律儒家化”的局麵，《唐律》“一準乎禮”的指導原理及立法技術，猶為(wei) 世人所矚目。論者曾說：“……《唐律》之所以為(wei) 禮教法律論之典型，則固可得言也。蓋不獨三宥、八議、十惡之製，大祀不正寢、子孫別籍、親(qin) 喪(sang) 生子、同姓為(wei) 婚之罰，皆淵源於(yu) 禮製；而律疏解律，則往往直取證於(yu) 禮經矣！”顯然，《唐律》為(wei) 了維持“禮”的權威性，為(wei) 了尊重道德及提倡倫(lun) 理，對於(yu) 破壞禮的行為(wei) ，最不能原宥，所加的刑罰也較重；但如其行為(wei) 與(yu) 禮無關(guan) 者，則往往又從(cong) 輕認定。可以說，禮不但為(wei) 立法的準繩，亦為(wei) 科刑的依據，罪刑與(yu) 禮法，始終形影相隨。

細讀《唐律》，五百條的律本文及其《律疏》，除了具體(ti) 落實儒家“異貴賤、別尊卑”的身份差等秩序以及恤刑寬仁精神外，另有甚多律條，係以單純違背道德行為(wei) 構成犯罪，凸顯其道義(yi) 性，又從(cong) 禮教規則，補充法律的不足。更甚者，唯恐防範不周，對於(yu) 律無正文而情理上不應為(wei) 者，設有概括條款，以杜遺漏而維風教，如《雜律》“不應得為(wei) ”條說：“諸不應得為(wei) 而為(wei) 之者，笞四十。事理重者，杖八十。”考其立法用意，除補充律令的漏洞外，意在以德坊民，以戒僥(jiao) 幸之徒，至為(wei) 明顯。

繼《唐律》之後，如《宋刑統》《大明律》乃至《大清律例》，禮之入律的條款雖有繁簡不同，而其基本精神與(yu) 《唐律》根本上並無大異。無怪乎清乾隆朝紀昀所主持編纂的《四庫全書(shu) 總目》，關(guan) 於(yu) 《唐律疏議》的提要說：“論者謂《唐律》一準乎禮以為(wei) 出入，得古今之平。”又雲(yun) ：“宋元明清之所以采用《唐律》者，皆為(wei) 其一準於(yu) 禮。”這是有史實根據的，從(cong) 《唐律》以迄《大清律例》，整個(ge) 社會(hui) 秩序立基在五倫(lun) 常理之上，凡違反禮者，即附以刑罰製裁；刑之所禁，必為(wei) 禮之所不容；而禮之所許，自為(wei) 刑之所不禁。換句話說，違禮等於(yu) 是違律，刑律的內(nei) 容，是從(cong) 禮教中取得其價(jia) 值；法律的作用，是在輔助禮教的不足，“禮”為(wei) 法製的終極目的，“律”不過為(wei) 實現“禮”的手段，形成所謂“禮本刑用”的禮法觀。

要言之，漢代以禮入律及引經決(jue) 獄，導引了傳(chuan) 統法製“儒法合流”、“禮刑合一”的先河；到了李氏長安政權，禮律詳備，《唐律》是“禮本刑用”最典型的代表作，它上集魏晉（北）齊隋之大成，下立宋明清之軌範，充分體(ti) 現禮主刑輔的精神。因此，如果說，傳(chuan) 統中國法律從(cong) 未與(yu) 倫(lun) 理道德分家，一千多年來的舊律始終浸潤於(yu) 儒家傳(chuan) 統之中。然乎？否乎？值得細細品評。

【增訂本序】

一切緣起，緣起一切。驀然回首，從(cong) “學問的生命”到“生命的學問”之路，原來也是一個(ge) 因緣交錯的尋道過程。

本書(shu) 繁體(ti) 初版成於(yu) 2009年季春，問世以來，蒙諸多識與(yu) 不識的讀友，或獎掖、或點評，十分受益。此次改以簡體(ti) 版刊行，為(wei) 維持原著風貌與(yu) 當年寫(xie) 作的心路曆程，除增訂《〈唐律〉中的“錯誤”規範及其法理》一章，另稍作些許刪誤補正外，全書(shu) 仍分為(wei) 兩(liang) 大部分，上篇論兩(liang) 漢經義(yi) 折獄與(yu) 儒家法學，下篇談《唐律》法意與(yu) 儒家倫(lun) 理。

有關(guan) “春秋折獄”此一課題的探討，截至目前為(wei) 止，深刻論著仍不多見，世人論斷春秋折獄常有兩(liang) 極化的傾(qing) 向，且以負麵評價(jia) 居多。經多年的潛心摸索，從(cong) 刑法理論史及法學方法論的視角出發，寫(xie) 成《春秋折獄的當代詮釋》《兩(liang) 漢春秋折獄案例探微》《春秋折獄的方法論與(yu) 法理觀》《春秋折獄“原心定罪”的刑法理論》等四篇文字，追本溯源，例舉(ju) 實證，作另一側(ce) 麵的闡釋。表麵上，春秋折獄的運用類型大致可粗分為(wei) 二：一為(wei) 董仲舒的春秋折獄案例，另一為(wei) 董仲舒以外文法吏的引經決(jue) 獄實例；其中，又可再細分為(wei) 關(guan) 涉政治性的案件與(yu) 非關(guan) 政治確信的尋常刑案。實際上，春秋折獄仿效《公羊春秋》褒貶的筆削法，迂回地以善因惡果、惡因善果、惡因未果、惡因惡果等類型，作為(wei) 定罪量刑的理論根據，且以之為(wei) 推闡律意的方法。而究其實，整個(ge) 問題的關(guan) 鍵在司讞者的證據如何取得，證據力的強弱及其虛實如何權衡。本書(shu) 深入其間，層層推進，最終得出本其事、原其誌的“正常春秋折獄”與(yu) 借名專(zhuan) 斷、引喻失義(yi) 的“不正常春秋折獄”兩(liang) 麵評價(jia) ，是否有當，留給世人評說。

法史學本質上係科際整合之學，它既是史學，也是法學，史學與(yu) 法學需兼顧得宜，蓋史學重史料、史實，在客觀地詳其本末，而法史學講過去的法文化現象，貴能借重史實，運用主觀的價(jia) 值判斷，去發現、分析問題，然後，歸納經驗，論斷得失。作為(wei) 中華法係經典之作的《唐律》，其相關(guan) 的研究雖海內(nei) 外論述已多，我選擇了平日較少為(wei) 人關(guan) 注的幾個(ge) 麵向，諸如禮與(yu) 刑的本用關(guan) 係、“不應得為(wei) ”條與(yu) 罪刑法定的虛與(yu) 實、責任能力的本質與(yu) 理論、“輕重相舉(ju) ”與(yu) 法的確定性、“錯誤”與(yu) 刑法主觀主義(yi) 的犯罪理論、《龍筋鳳髓判》中的案例析解與(yu) 評價(jia) 等六篇書(shu) 稿，希望能在前人既有的基礎上，更進一步地深刻耕耘，而有新穎觀點再現。

以上凡分十個(ge) 篇章，近三十萬(wan) 言，縱橫漢唐兩(liang) 代的法規範、法製度、法思想乃至法意識，並以儒家傳(chuan) 統貫穿其間，尤其是禮，兼重案例、實例，並適時以當代法學做詮釋，試圖結合經學、史學與(yu) 法學，既重視曆史脈絡中的縱論，也探討特定時空中橫向的經驗事實。雖各章撰寫(xie) 的時空不同，卻也一脈相連。此次再版，承亦師亦友的台灣大學曆史學係高明士教授及中南財經政法大學法律文化研究院陳景良教授賜序，最是春風殷勤相惜，啟我良多，溫厚至深！

依稀記得年少時，課餘(yu) 之暇常隨父親(qin) 下田，初學犁耕時，毫無章法，父親(qin) 開示：“犁頭要抓穩，犁尾要犁深深、深深犁！”當時，不懂什麽(me) 叫“犁深深、深深犁”，及至中壯之年，誦讀《心經》句：“觀自在菩薩，行深般若波羅蜜多時，照見五蘊皆空，度一切苦厄。”“行深”、“照見”，刹那間似有所悟。出世間法如此！犁田如此！世間學問又何嚐不是如此！之後，乃將書(shu) 房以“犁齋”為(wei) 名，出版的幾本論著也以“犁齋法史研究”係列稱之。

學生時代，讀張心齋的《幽夢影》雲(yun) ：“少年讀書(shu) ，如隙中窺月；中年讀書(shu) ，如庭中望月；老年讀書(shu) ，如台上玩月。”似懂非懂，而流光潺潺，倏忽已臨(lin) 初老之境，終漸能體(ti) 悟其中況味。一如既往，還是喜歡踽踽於(yu) 內(nei) 雙溪親(qin) 山步道，溪澗閑雲(yun) 、林間落葉，時興(xing) “世間多少興(xing) 廢事，未曾富貴未曾窮”的感喟，卻也換得大千悲喜依舊流轉的低回！

是為(wei) 增訂本序。

2020年歲次庚子初夏

於(yu) 外雙溪犁齋

責任編輯：近複