探賾索隱，盡顯中華法理之妙

——讀黃源盛著《漢唐法製與(yu) 儒家傳(chuan) 統》

作者：陳景良*

來源：《法治現代化研究》2020年第4期

內(nei) 容摘要：古今中西的立法、執法與(yu) 司法都會(hui) 麵臨(lin) 一些共同難題，中華法理則為(wei) 之提供了富有中國智慧的解決(jue) 方案。黃源盛先生著《漢唐法製與(yu) 儒家傳(chuan) 統》的主題，正是“傳(chuan) 統源自經典，經典彰顯法理”。該書(shu) 用細膩的筆觸、縝密的運思、典雅的文字向讀者展示了中華法理不同於(yu) 以往認知的另一麵向，即以法作為(wei) 客觀標準，畫一社會(hui) 行為(wei) 、追求公平正義(yi) 。這背後，則是中華法理之治道、法意與(yu) 規範的有機統一。欲讀該書(shu) ，還須了解黃氏治學方法論。黃氏方法論基於(yu) 史料搜集、辯證和消化的三部曲，以時間、空間和事實為(wei) 三維度，以通古今之變、辨中西之異和究當今之理為(wei) 三境界，在史料、史實與(yu) 史觀三要素循環往複中形成了以史證法、以法解史，法史互見、科際融合的鮮明特色。通過曆史上的法思想、法規範及其相互關(guan) 係的折射，洞察古今中外曆史上幽微的人性，從(cong) 而揭示中華法理古今相通中的智慧，這是黃氏方法論的根本旨趣。黃源盛先生在四十餘(yu) 年中法史教學與(yu) 研究中潛心耕耘、探賾索隱，並於(yu) 《漢唐法製與(yu) 儒家傳(chuan) 統》盡顯中華法理之妙，此誠關(guan) 心時代與(yu) 文明命運的中國法律史學者之楷模。

關(guan) 鍵詞：漢唐法製；儒家傳(chuan) 統；中華法理；黃氏方法論

一、緣起：對中華法理的共同關(guan) 注

庚子年四月十一（2020年5月3日）早上，國內(nei) 新冠肺炎疫情雖穩定下來，但並未結束。我像往常一樣清晨5點起床散步，7點50分突然接到台北黃教授仲夫（源盛）先生之消息。先生說廣西師範大學出版社欲推出他的《漢唐法製與(yu) 儒家傳(chuan) 統》一書(shu) 簡體(ti) 中文版，[1]並囑我寫(xie) 一序言。先生慈祥溫厚的語言，雖平實卻也懇切。

先生於(yu) 海峽兩(liang) 岸學界素負盛名，不僅(jin) 以文章與(yu) 專(zhuan) 著享譽學林，其關(guan) 愛後學、為(wei) 人謙讓的品德，也早在大陸諸高校傳(chuan) 為(wei) 佳話。這部以先生早年碩士論文為(wei) 基礎，後經反複修訂增益的大作，早在2009年3月即由海峽對岸的“元照公司”發行，[2]我也在華中科技大學法學院2010年春舉(ju) 辦的學術研討會(hui) 上，由先生親(qin) 筆題簽獲贈大著。今日飲譽大陸學林的廣西師範大學出版社擬出簡體(ti) 中文版，不僅(jin) 是先生學望之所必然，也是大陸學界又一可喜可賀之舉(ju) 。[3]台灣地區的“元照版”固然已於(yu) 大陸學界流布，但對於(yu) 喜愛先生之文字與(yu) 思想的全國讀者來說，從(cong) 台灣地區購書(shu) 終究殊為(wei) 不易。今囑餘(yu) 作序，雖是先生的厚愛與(yu) 信任，然而這個(ge) 巨大的榮譽於(yu) 我也是一份壓力與(yu) 鞭策。好在餘(yu) 之學力雖難以完成重托，思忖之下又覺得胸中有種為(wei) 先生撰文的強烈衝(chong) 動。循此作文，竟一發而不可收拾，與(yu) 其稱為(wei) 序言，毋寧視作讀先生書(shu) 、思先生人之際反求諸己的思想共鳴，當然亦可目為(wei) 書(shu) 序之“長編”。

引起我強烈共鳴的是先生對中華法理的探賾與(yu) 發明。就我個(ge) 人而言，我在上個(ge) 世紀五十年代出生於(yu) 黃河中下遊一個(ge) 名叫“腰屯”[4]的豫東(dong) 偏僻小村，故常自號“豫東(dong) 農(nong) 夫”。及冠投筆從(cong) 戎，1979年複員近一年後考取吉大法律係，碩博研究中法史。近年來，我重點致力於(yu) 從(cong) 宋代史料與(yu) 曆史文獻中，研討古典中華法理，尋求中國人過日子的規則與(yu) 邏輯。[5]但求以學理體(ti) 察生活，於(yu) 生活中體(ti) 悟學理，深覺學理崇理性，生活富感知。這般的學理思考與(yu) 因緣交錯，竟與(yu) 先生大作的主題不競而合，即“傳(chuan) 統源自經典，經典彰顯法理”。一個(ge) 立誌問道、終身向學、熱愛生活，關(guan) 心時代與(yu) 文明命運的中國法律史學者，既視學術為(wei) 生命，必慨然以史為(wei) 自任，讀經研史，彰顯中華民族之智慧，揭示古典中國之法理。[6]餘(yu) 以為(wei) ，先生其人其書(shu) 正以此為(wei) 宗旨。

宗旨既明，當問先生以何思、何解、何種方法與(yu) 理論，撰此宏文大著。欲回答此種設問，自然免不得要回到《傳(chuan) 統》一書(shu) 的內(nei) 容中去。然《傳(chuan) 統》一書(shu) 的篇章結構，早在網絡平台廣為(wei) 流傳(chuan) ，毋需我於(yu) 此處聒舌。我的粗淺體(ti) 會(hui) 是，欲讀先生此一大作，汲菁咀華，恐非先了解先生之治學方法論不可。而先生的治學方法論不僅(jin) 於(yu) 《傳(chuan) 統》一書(shu) 體(ti) 現，而且隱含於(yu) 先生數十年來的中法史教學與(yu) 研究中。單就作序而言，揭示先生方法論之特質，當然以《傳(chuan) 統》之書(shu) 為(wei) 主，但為(wei) 了準確地理解“黃氏方法論”，則必然要溢出此書(shu) 之範圍，而旁及先生之其他作品。這是因為(wei) ，一個(ge) 學者的學術研究曆程與(yu) 風格是無法截然分開的。

二、黃氏之問：治道、法意、規範

學者著書(shu) 立說，文章發表，乃至學術演講，必先預設理論以發問，此為(wei) 問題意識，或叫“問題的提出”。這既是學術準則，也是學者讀書(shu) 治學所養(yang) 成的思維方式。

所謂“黃氏之問”，就《傳(chuan) 統》一書(shu) 而言，在這部由上下兩(liang) 編組成的宏篇巨著中，不僅(jin) 每篇專(zhuan) 論的開頭都有“問題的提出”，而且先生還就全書(shu) 的整體(ti) 脈絡與(yu) 宗旨，特設導言以引領關(guan) 心此問題的讀者。而導言之設問，往往就是專(zhuan) 題文章的主題線索，文章後麵的結論自然也是對所提問題的必然回應。這是《傳(chuan) 統》一書(shu) 的特色，也是黃氏著書(shu) 立說的方式。若以學理的角度思之，在黃氏所思所問中，什麽(me) 是中華法理的核心要素呢？縱覽全書(shu) ，我以為(wei) 黃先生之問，就中華法理而言，大致為(wei) 三個(ge) 要素：治道、法意與(yu) 規範（涵括法條與(yu) 司法實踐）。那麽(me) ，何謂《傳(chuan) 統》一書(shu) 中的治道、規範與(yu) 法意呢？

竊以為(wei) ，治道，即國家社會(hui) 治理之原理。立法、司法、製度之運行，風俗之畫一，皆守其旨而循其要，謂之千年不易之理。這便是華夏民族法律與(yu) 文化變與(yu) 不變中的“恒常”與(yu) “底色”。法意，作為(wei) 法典律條和司法實踐的靈魂，乃為(wei) 法律的“無形之象”。依柏拉圖之認識論，世間萬(wan) 物無不是由“有形”與(yu) “無形”之兩(liang) 要素構成。理念為(wei) “無形之象”，現實乃“有形之象”。床椅板凳如此，法典律條也如此。規範的載體(ti) 於(yu) 華夏吾族，則為(wei) 法典與(yu) 法條，適之於(yu) 社會(hui) ，則為(wei) 司法。司法必有物質場所與(yu) 服飾形象。官府衙門，刑具鞭杖，盡顯物質實態，此謂“有形之象”。治道守恒，千年不易，統率法意與(yu) 規範。法意雖為(wei) 無形之物，但卻在治道之下，而在規範之上，規範體(ti) 現法意（亦有隱與(yu) 顯之區分），法意統率規範。治道居二者之上，化為(wei) 製度規範、風俗道德，如水銀瀉地，遍布於(yu) 世間，而齊民化俗。

就《傳(chuan) 統》一書(shu) 而言，先生之設問，內(nei) 容或漢或唐，文字或典雅或平實，方法或史或法，或科際融合。但依我看來，其對中華法理的探賾索隱，既在對“春秋決(jue) 獄”與(yu) 《唐律》的解讀之中，更在對華夏之治道的分析、體(ti) 悟與(yu) 同情之內(nei) 。那麽(me) ，究竟何謂“道”？《傳(chuan) 統》一書(shu) 中，“道常”與(yu) 治道相關(guan) ，而治道與(yu) 法意、規範之間的內(nei) 在聯係是什麽(me) ，先生又是怎樣解說的呢？

先說“道”。道之本意原為(wei) 路徑和方向，但若依層次劃分，則從(cong) 哲學方麵言，道家把道視為(wei) 宇宙萬(wan) 物之本源，即《道德經》第42章載老子所謂“道生一，一生二，二生三，三生萬(wan) 物”，可見道是抽象的無形之物，實在之物與(yu) 有形之物雖蘊含道之理，但不是道本身。先秦儒家則從(cong) 人倫(lun) 道德入手，視道為(wei) 仁愛之理。故《論語·裏仁》載孔子曰：“吾道一以貫之”，並載曾子曰：“夫子之道，忠恕而已矣”。在這裏，道並不複雜，隻不過是孔子所倡導的一種人生道德與(yu) 法則。自漢儒至宋儒，儒家道之論說漸收陰陽五行之學說，經過朱子的改造，在《太極圖說解》中，“太極”成為(wei) 道的代名詞，[7]由此充分吸納陰陽五行理論並與(yu) 《易》之《係辭》相結合，把道與(yu) 天、地、人相聯係，成為(wei) 宇宙萬(wan) 物之道理，人生之準則。此即《周易·說卦傳(chuan) 》所謂“昔者聖人之作《易》也，將以順性命之理：是以立天之道，曰陰與(yu) 陽；立地之道，曰柔與(yu) 剛；立人之道，曰仁與(yu) 義(yi) ”。

荀子隆禮重法，開漢代禮律合治之先河。他講的道，從(cong) 維持社會(hui) 倫(lun) 理與(yu) 秩序出發，便是曆史中的道，統類中的道，這種道便是“三本之說”，即《荀子·禮論》所謂“天地者，生之本也；先祖者，類之本也；君師者，治之本也”。這樣的道，不同於(yu) 古希臘哲學中意在強調遵循客觀事物的普遍法則與(yu) 規律的“邏格斯”。以儒家核心價(jia) 值觀念為(wei) 主流的中國文化，道之本在於(yu) 尊君師、行仁義(yi) 。國家之治理，社會(hui) 秩序之穩定，必家國相通、“忠孝一體(ti) ”。人有三本，就是講治理國家與(yu) 社會(hui) ，必須遵三本之說，敬天地先祖、忠君孝父、以民為(wei) 本。這是治國之原理，文化之底色。至於(yu) 手段，則是隆禮重法、禮律合治。荀子之學說，上承孔孟，下啟董朱，為(wei) 兩(liang) 千餘(yu) 年華夏民族之大政。近代西學東(dong) 漸時，荀子之道與(yu) 學說，被譚嗣同等人目為(wei) 兩(liang) 千年來之“鄉(xiang) 願”。[8]鄉(xiang) 願與(yu) 否，暫且不說。但在那個(ge) “救亡圖存”與(yu) “變法圖強”的時代大潮中，一旦被視為(wei) 鄉(xiang) 願，荀子學說便成為(wei) 變革的祭旗。

事過百年之後，在21世紀出版的《傳(chuan) 統》一書(shu) 中，作者自然不會(hui) 像19世紀末20世紀初的先賢們(men) 那樣衝(chong) 動與(yu) 狂熱，而是多了一份冷靜與(yu) 平實。對儒家學說與(yu) “治道”，雖然不再過分尊崇，但至少充滿同情與(yu) 理解。具體(ti) 來說，在《傳(chuan) 統》一書(shu) 中，不論先生是以犀利之筆鋒設問，還是以古雅之文字議論；不論是學理縝密的上編，還是中西貫通的下編，都是在史料豐(feng) 贍基礎上的精致運思與(yu) 妙筆生花，貫通的主線則是以治道統率法意與(yu) 規範，於(yu) 規範解釋中彰顯法意。

這裏先說《傳(chuan) 統》一書(shu) 中的三大設問，後麵再揭示《傳(chuan) 統》一書(shu) 的法理內(nei) 涵及其中西古今之異同。因為(wei) 設問是打開古典中華法理門窗的密鑰，也是理解《傳(chuan) 統》一書(shu) 的關(guan) 鍵。

這三大設問便是，首先，中國自公元前221年建立統一的中央集權製王朝以來，自秦至清上下兩(liang) 千餘(yu) 年，除秦不到二十年的短暫統治外，曆代王朝皆奉儒家思想為(wei) 正統，這數千年綿延不絕的曆代君主之治道為(wei) 何？其次，法意為(wei) 律典之精神，為(wei) 法之“無形之象”，它與(yu) 治道關(guan) 係如何，又是怎樣滲透於(yu) 律典與(yu) 規範之間的？最後，曆代律典固然奉儒家經義(yi) 為(wei) 圭臬，自難避免於(yu) 重倫(lun) 常、尚等差的禮治觀念，但法律作為(wei) 規範，畢竟具有其客觀性與(yu) 普遍性。等差之法意與(yu) 齊一之規範如何在司法實踐中協調，在法無明條時，飽讀詩經大義(yi) 、通曉吏事律條的碩儒大德與(yu) 深諳人間情事、治理經驗豐(feng) 富的法官能吏們(men) ，是如何在複雜疑難的案件中，尋找法律規範大前提，確定案件事實小前提，從(cong) 而導出法意範圍內(nei) 之結論的？從(cong) 漢儒之“春秋決(jue) 獄”，到《唐律》之“輕重相舉(ju) ”，再到從(cong) 宋至清上千年的司法實踐，儒家道德話語是否隻有空洞的說教而無依法判決(jue) 之實？古典中華法理在突出人倫(lun) 道德時，是否仍有與(yu) 現代法理相通之處？此三大設問，非先生大作之原話，而是我在先生著作基礎上的歸納與(yu) 提煉。但通讀《傳(chuan) 統》一書(shu) ，自忖仍是先生字裏行間設問申說之原義(yi) 。

三、從(cong) 知識到智慧：中華法理的古今之異

智慧離不開知識，但知識並不等於(yu) 智慧。先生在學術演講與(yu) 著文立說中，曾多次用“從(cong) 知識到智慧”的標題，以啟迪受眾(zhong) 。譬如，先生講“刑法中的倫(lun) 常條款”，自然涉及到人性。[9]然人性為(wei) 何？狼乎？羊乎？理性乎？仁義(yi) 乎？古今中西，曆史學家、文學家、法學家、思想家，無不在自己的著作中預設人性。其實，人性之認識，不過是一種理論預設，終無一定的答案，更無統一的標準。因為(wei) 人性植根於(yu) 曆史與(yu) 社會(hui) 中，肉體(ti) 所欲雖為(wei) 人性之屬，但並非人性之全部。人是自然的人、肉體(ti) 的人，更是一個(ge) 社會(hui) 中的人、文化中的人、曆史中的人、社會(hui) 關(guan) 係中的人。人之善惡，隻能在社會(hui) 與(yu) 曆史中展示，無法在實驗室裏重複檢驗。

雖如此，軸心時代的思想家對人性為(wei) 何的理論預設，固因文明形態的差異有所不同，但這種預設並非沒有意義(yi) 。古希臘思想家即認為(wei) ，宇宙的中心是人，而理性則是人的中心。換言之，人的本質屬性是理性。人是理性的動物，他的天職是參與(yu) 城邦政治事物，此即為(wei) 希臘先哲格言。就中國而言，漫步在黃河岸邊的中國先賢與(yu) 齊魯大地上的思想家們(men) ，幾乎異口同聲地說，人之所為(wei) 人，在於(yu) 人知仁、義(yi) 、禮、智、信，人性本善。不同的理論預設奠定了不同質文化的文明形態，中西各異，古今殊別。以孔孟荀的人性預設為(wei) 基礎的思想論說與(yu) 對社會(hui) 人生、宇宙萬(wan) 物的觀察分析，在吸納了各派理論之後，形成了華夏民族的經典與(yu) 魂魄，這便是“十三經”及其注疏。中國人的知識以此為(wei) 基礎，中國人的智慧也在此基礎上升華。智慧以知識為(wei) 基礎，但卻不囿於(yu) 知識的拘束，源於(yu) 知識卻高於(yu) 知識。在西方，古希臘哲人認為(wei) ，智慧是用話語（邏輯）說出真理。但在中國，人守規矩即為(wei) 本分，人從(cong) 心之所欲而不逾矩才是智者，智者就是有智慧的人。

中國文化，治道既尊儒家，那麽(me) 治理國家的法典精神自然紮根於(yu) 儒家人倫(lun) 日用之常。就漢唐而言，前者有儒家“引經折獄”，後者有以禮之精神為(wei) 準則，“得古今之平”的《唐律》。《唐律疏議·名例》謂“德禮為(wei) 政教之本，刑罰為(wei) 政教之用，猶昏曉陽秋，相須而成者也”。此即古典中國法律之法意，也是中華法理異於(yu) 不同質法律文明形態的最大特征。就“法理”一詞而言，若溯其源頭，最早在班固的《漢書(shu) ·宣帝紀》中已得見，隻不過其中的“文學、法理並用”，重點指稱的是通經曉律的官員。由漢至唐再到宋，法理意味著法的道理之義(yi) 愈來愈明。我以為(wei) ，今日所謂法理，就是指法的共同原理。不同人文類型的法文明形態，有著不同的法理。在中國古代，法的原理源自中國文化的共通性及其思想經典對人之屬性的理論預設，即人性通道、學達性天。這裏必須申明的是，儒家經典中的“道”，並非道家所講的“道法自然”之道，而是融合宇宙、天地、人生三者的有機統一。概括言之，中國古人認為(wei) ，萬(wan) 物的原理為(wei) 道，道之屬性是德，德之條目（即內(nei) 容）為(wei) 仁、義(yi) 、禮、智、信。法之原理的內(nei) 涵，是指法之正當性的依據是什麽(me) 。在中國人看來，法之正當性的最高依據是儒家經義(yi) ，在漢代表現為(wei) “春秋決(jue) 獄”，在唐代體(ti) 現為(wei) “一準乎禮”。社會(hui) 生活與(yu) 司法審判的終極標準，是合乎儒家的人倫(lun) 道德，即人倫(lun) 日用之常，這便是中國人的天理，也是老百姓過日子的規則與(yu) 邏輯。[10]

在《傳(chuan) 統》一書(shu) 中，先生在上下兩(liang) 編的專(zhuan) 論中，既濃墨重彩，又條分縷析地告訴了讀者這樣一個(ge) 道理：在漢唐乃至整個(ge) 中國古代社會(hui) ，法與(yu) 禮（或曰律與(yu) 禮）共同構成了法的基本結構，這個(ge) 結構的正當性源自於(yu) 儒家的道德原理。把此道德原理落實到曆代司法實踐上，都要求案件的審理與(yu) 裁判者，以平恕之心對待案情，援情入法，情法允協，透過情理（事實與(yu) 同情心）達到天理、國法與(yu) 人情的平衡。法之價(jia) 值的最高範疇是追求社會(hui) 的和諧，並引導人們(men) 向善，這就是古典中國法的基礎原理，也是它不同於(yu) 西方法文明的最大曆史特征。

然而，我們(men) 還必須看到，中華法文明誕生在一個(ge) 成文法傳(chuan) 統曆史悠久的國家。自戰國李悝在諸國立法的基礎上，“撰次”第一部初具規模的成文法典《法經》以來，自秦至清，曆代王朝皆有一部通行於(yu) 全國的法典。[11]成文法典的傳(chuan) 統從(cong) 另一個(ge) 方麵傳(chuan) 遞著一個(ge) 中華法係的曆史特質，這就是儒家話語下的古典中國法，仍然強調法律的客觀性、穩定性、統一性。早在戰國時期，《韓非子·王盤篇》就主張“法莫如一而固”。法家主張法是客觀公正的規則，如同尺寸、繩墨、規矩、衡石、鬥斛、角量，[12]而具有等齊畫一的公正作用。漢之後，儒法合流的曆代法典，尤其是唐律，則從(cong) 立法精神與(yu) 原則上，規定法官斷案必須引用律、令、格、式正文，違者笞三十。[13]自漢至唐，雖無現代意義(yi) 上的“罪刑法定”原則，但卻有著此種價(jia) 值取向，強調法官不能任意引用皇帝敕旨斷案。[14]也就是說，在禮尚等差的古代中國社會(hui) ，立法與(yu) 司法仍在追求著法的公平正義(yi) 。隻不過此種公平與(yu) 正義(yi) 是一種等差基礎上的公平。等者則等，不等者不等，等中有不等；等與(yu) 不等，既相對而又在流變中。[15]唐律中的此類精神，既反映在“斷罪無正條”“本條別有製”等原則中，也體(ti) 現在整部法典字裏行間。禮法原則下的“恰到好處”的正義(yi) 與(yu) 等差基礎上儒家式的公平，從(cong) 另一個(ge) 方麵表征著中華法理的智慧，雖不能說完全與(yu) 現代法治精神一致，但至少告訴我們(men) ，古今中國之法理仍有著可以反思與(yu) 溝通的地方。

看一看唐之後流傳(chuan) 廣泛的包公戲及南宋士大夫代表真德秀（西山）對法尚公平的論述，就能知道，在中國的曆史進程與(yu) 老百姓的心目中，人們(men) 對法為(wei) 公平正義(yi) 代表的向往一點也不比現代人差。其實理想的公平落實於(yu) 現實社會(hui) ，古固不易，於(yu) 今亦難。但追求公平正義(yi) ，古今法律都有著可以溝通的路徑。還需要指明的是，無論是中西或者是古今，人類在社會(hui) 生活中，會(hui) 遇到共同的生活困境或思想焦慮。以中國的古今而言，唐律的編撰者與(yu) 現代中國的立法者們(men) ，雖價(jia) 值觀念不同，但都會(hui) 遇到一個(ge) 共同的困境，即當法律無明確規定時，該怎樣解決(jue) 因立法顧慮不周或法條文意不明而留下的空白。此問題實乃古今中西的立法與(yu) 司法所麵臨(lin) 的一個(ge) 曆久彌新的理論話題。

在《傳(chuan) 統》一書(shu) 中，先生分別撰寫(xie) 了《唐律中的不應得為(wei) 罪》（第六章）、《唐律輕重相舉(ju) 條的法理及其運用》（第八章）《唐律中的“錯誤”規範及其法理》（此係新增專(zhuan) 章）等，以其縝密的學理運思，深刻地揭示了其中的法理及其與(yu) 古今相異而又相通之處。相異的是不同曆史社會(hui) 條件下的法文化價(jia) 值形態，相通的是古今中國之人如何運用富有洞察力的智慧闡釋法理，解決(jue) 因法律空白而留下的法律難題。

以《唐律》中的“輕重相舉(ju) ”條為(wei) 例。在《傳(chuan) 統》一書(shu) 中，先生舉(ju) 台灣竹東(dong) 頭前溪畔發生的一個(ge) 捕魚案例為(wei) 引子。在這個(ge) 案例中，當事人深夜用帶儲(chu) 電池的電杆放入水中致魚兒(er) 麻醉昏迷，捕得半斤。一審法官以台灣地區“漁業(ye) 法”第45條之規定為(wei) 類推依據，[16]斷定當事人有罪。案經被告上訴，二審維持原判。但台灣地區最高司法當局之“檢察署”負責人卻認為(wei) ，一二審法官之判違反罪刑法定原則，如法無明文規定，無論何種行為(wei) 不得用類推適用，入人於(yu) 罪。此後台灣地區最高司法當局采納此意見，改判當事人無罪。[17]通過此案，先生以為(wei) ，在討論“罪刑法定”原則下類推可否適用之際，應當關(guan) 注“類推適用”與(yu) “當然解釋”之間的界限該如何區分的問題。這就自然會(hui) 讓人們(men) 聯想到《唐律》中的“輕重相舉(ju) ”條究竟是比附類推，還是與(yu) 現代法理相通的“論理解釋”，其性質是“擅斷”，還是“釋滯”，其立法的原意何在？[18]先生進而指出，《唐律》中固然有比附的規定，但“輕重相舉(ju) ”條並非比附，也非比附中的類推解釋，而是與(yu) 現代法律解釋學中的“論理解釋”很相似，屬於(yu) “論理解釋”中的“當然解釋”。[19]

法律解釋在現代法治社會(hui) 的司法實踐中占有舉(ju) 足輕重的地位，法律的適用離開法律的解釋幾乎寸步難行。法律規範中的文字、概念需要解釋，法律目的、立法原意也需要解釋。法律有明文時需要解釋，法律無明文時更需要解釋。在現代法學名著中，德國學者卡爾·拉倫(lun) 茨的《法學方法論》享譽世界，而“法律解釋”就是其書(shu) 中的專(zhuan) 章。[20]學界通常認為(wei) ，法律解釋（或闡釋）有三大類：狹義(yi) 之法律解釋、價(jia) 值補充、漏洞填補。在《傳(chuan) 統》一書(shu) 中，理論解釋屬於(yu) 狹義(yi) 的法律解釋，它與(yu) 文義(yi) 解釋並列。擴張解釋、限縮解釋為(wei) 文意解釋之範疇，而當然解釋、目的解釋、體(ti) 係解釋、曆史解釋則屬於(yu) 論理解釋。[21]說《唐律》“輕重相舉(ju) ”條非類推適用（比附），而是論理解釋，顯非先生一人之見解。在此之前，日本刑法學者岡(gang) 田朝太郎、台灣地區刑法學者蔡墩銘、台灣地區唐代法製史研究大家戴炎輝等先生對此皆有論斷。[22]先生的貢獻在於(yu) ，以法史科際融合的眼光，在史料與(yu) 臚列各家見解的基礎上，剝離二者貌合的外衣，細辨二者的學理差異。

在法無明文這一前提上，比附援引（類推適用）與(yu) 輕重相舉(ju) 是相同的，故學者常將二者混淆而不加區分。其實，厘清二者的差異十分重要。二者的區別在於(yu) ，首先，就推理的形式而言，“輕重相舉(ju) ”屬“論理解釋”中的“當然解釋”，而“當然解釋屬於(yu) 直接推論，其思維過程，乃一經帶進，即導出結論，無需借助於(yu) 其他命題。其推論過程，‘凡s是p，故某s是p’。故隻需一個(ge) 命題為(wei) 前提，即可將係爭(zheng) 案件事實涵攝推引出結論”。而“類推適用則為(wei) 間接推論，必須衡諸全體(ti) 立法旨趣，認尤甚於(yu) 法律個(ge) 別規定或相類似時，透過m是p（大前提），s與(yu) m類似（小前提），故s是p（結論）”。[23]其次，就比照之律條與(yu) 行為(wei) 事實之間的關(guan) 係而言，“當然解釋”中比照類似之條文與(yu) 行為(wei) 事實之間有著必然的聯係，而“比附援引”之比照律文與(yu) 行為(wei) 之間並無明確的聯接關(guan) 係。之所以得解為(wei) 類推適用者，則完全是基於(yu) 事實上之需要，或為(wei) 遷就某特定的時空條件，將律條中已有規定的犯罪類型，用來作為(wei) 對缺乏明文規定之行為(wei) 的處罰依據，這就是法學方法上所說的“漏洞的填補”，其實質是法之內(nei) 部的“法律續造”。[24]

概括來說，《傳(chuan) 統》一書(shu) 對《唐律》之“輕重相舉(ju) ”條之法理的揭示，宛如“蘇格拉底”教學法，環環相扣、層層剝離，最後向讀者展示出這個(ge) 法理的底蘊之所在。為(wei) 明確起見，特概括轉述之：（1）前提：斷罪無正條。包括：①“一部律內(nei) ，犯無罪名”；②律有罪名，但“無加減文之情況下，決(jue) 定刑罰如何加減”。（2）內(nei) 涵：在以上前提下，當需裁判決(jue) 定“罪之有無”，實際上還包括“罪之輕重”時，運用法律推理中的直接推理加以闡釋，直至得出結論。（3）律疏（《唐律疏議》）對“輕重相舉(ju) ”的解說與(yu) 案例列舉(ju) （假設之案例與(yu) 實踐中之實例）。（4）為(wei) 何說“輕重相舉(ju) ”是論理解釋中的“當然解釋”？（5）《唐律》之“輕重相舉(ju) ”條是否破壞了法的客觀性？[25]

不消說，對《唐律》之“輕重相舉(ju) ”條的學理解釋，自沈家本以來的中國學者代有爭(zheng) 議，即便是研究中國唐律的日本學者也同樣持有不同見解，岡(gang) 田朝太郎的認識就與(yu) 仁井田陞不同。從(cong) 此意義(yi) 上講，先生也並不認為(wei) 自己的見解就是定論，對此條性質的認定與(yu) 學理闡釋可能還會(hui) 在新的時代與(yu) 理論視野下有著新的見解與(yu) 認識，這正是《唐律》的魅力所在，也是古典中華法理智慧之所在。[26]

四、內(nei) 涵與(yu) 旨趣：別具一格的黃氏方法論

先生常說，法律史，尤其是中國法律史之教學與(yu) 研究，既有一定之規，又無一定之法。說有一定之規（即方法），即是說：其一，凡學問皆始於(yu) 方法、終於(yu) 方法，無方法則寸步難行；其二，就某一學科某一專(zhuan) 業(ye) 的研究方向而言，它最基本的方法是要弄清研究對象的性質與(yu) 特征，否則就像盲人摸象，難得要領。說無一定之法，也有兩(liang) 層意思。首先，研究者不能迷信方法、囿於(yu) 方法，方法是學者在踏實的研究中琢磨、體(ti) 悟並最終提煉出來的，而不是整天演講、誇誇其談，談出來的。熱衷於(yu) 方法而不付諸於(yu) 實踐，則方法必死無疑。其次，某種有特色的方法固然就範式的角度而言，會(hui) 彰顯其獨有的視角、分析問題的路徑、概念提煉的獨到，等等，但研究對象涉及材料的廣度與(yu) 研究者探賾索隱的強烈求知欲，都可能突破被其選定的“範式”或“方法”的界域，因此材料整合與(yu) 多種方法交叉使用在研究中在所難免。這就決(jue) 定了嚴(yan) 守某種方法或囿於(yu) 某種方法將難免於(yu) “抱殘守缺”之譏。

如此深切的認識，是先生數十年中國法律史教學與(yu) 研究的心得之結晶。但這並不妨礙中國法律史研究中方法運用的重要性。研究者若能於(yu) 自己的研究心路曆程中，由作為(wei) 技術手段運用的“方法”入手，一步一步地走來，形成具有某種特色的“方法論”，即“範式”，那便會(hui) 在推進某學科發展的方向上，具有舉(ju) 足輕重的地位。因為(wei) ，方法不同於(yu) 方法論。前者是一種技術、工具或手段，後者則是“範式”，它是方法的學理化與(yu) 體(ti) 係化，而先生就是一位在中國法律史的教學研究中，形成了“黃氏之問”與(yu) “黃氏之思”，具有創立“範式”之地位的學者。那麽(me) ，“黃氏方法論”的內(nei) 涵與(yu) 特色究竟是什麽(me) 呢？

我認為(wei) ，欲了解“黃氏方法論”的內(nei) 涵，《法學與(yu) 史學之間——法史學的存在價(jia) 值與(yu) 研究方法》與(yu) 《法史經驗談：研究方法與(yu) 當代價(jia) 值》兩(liang) 篇文章最為(wei) 值得細讀。[27]在此兩(liang) 篇專(zhuan) 論中，先生用“自答自問”或者“一問一答”的形式，追憶了自己從(cong) 青年時代讀大學時，就深深地為(wei) 老師黑板上“春秋折獄”四個(ge) 大字所折服的初始衝(chong) 動，以及後續到台大讀博、日本訪學、“《唐律》研究會(hui) ”讀律、南京中國第二曆史檔案館整理民初大理院判例與(yu) 平政院裁決(jue) 的深思熟慮。凡此種種，都深深地鐫刻著先生讀經研史，探賾索隱中華法理智慧的心路曆程。

先生說，欲研讀中法史，必先明中法史作為(wei) 研究對象的學科性質與(yu) 特征。中法史這一學科，在海峽兩(liang) 岸學者的論述中，並無固定名稱。大陸先前稱“中國法製史”，[28]現在多稱“中國法律史”，台灣地區常以“法製史”“法律史”“法文化史”稱之，而先生則以“中國法史”命名。[29]叫法雖不同，但其學科屬性則必有邊界且有其特色。首先，它是史學中的專(zhuan) 門史，從(cong) 《法經》到《大清律例》至民國法律，雖然都是法學範疇，但因其強烈的時代特色而具有一般史學之屬性。其次，它又是法學的範疇，無論是哪個(ge) 朝代的法律，都具有法的一般屬性。從(cong) 此意義(yi) 講，中法史的學科屬性是以史為(wei) 基礎，以法律規範為(wei) 主要研究對象的“既法又史”之雙重屬性。學科性質的特征，決(jue) 定了研究對象標的範圍，既有製度，也有思想；既有規範，也有法意；既有“具象”，也包括“無象”。先生常用“種子”與(yu) “花果”來喻之。思想是“種子”，製度因有“種子”而“發芽”，二者是因果關(guan) 係。展開而論，思想、製度、規範、法典，四者之間步步遞進。而其背後則是人，人是曆史與(yu) 社會(hui) 中的人。人有善惡，古今皆同。而對人性的理論預設基本上定性了不同質形態下法律文明的各種類型。如此一來，中國法史研究對象包含的史料範圍，既有位階之分，又有各種史料體(ti) 裁之別。範圍既專(zhuan) 又廣，研究的門檻相對部門法而言則要求更高，文、史、哲、法之知識與(yu) 理論皆在中法史學科研究者的視野之中。

理清上述思路與(yu) 前提，才能明白“黃氏方法論”的內(nei) 涵，這就是：（1）研究進程的三部曲，即史料的搜集、史料的辯證和史料的消化。（2）法史研究的三維度，即時間之維、空間之維和事實之維。這裏所謂的“維度”，即是中法史研究中的三個(ge) 麵向，任何法史研究選題都離不開時間之維、空間之維、事實之維這三個(ge) 麵向。不過，在我看來，在此三者之上還應該加上“規範之維”。（3）法史研究的三個(ge) 境界，即通古今之變、辨中西之異和究當今之理。

在先生看來，中法史研究無論研究者個(ge) 人天賦如何，方法如何翻新，都離不開三個(ge) 要素：史料、史實、史觀。史料是研究者的基礎，如同蓋房子的泥沙、瓦磚、木材等。法史研究追求客觀真實，隻有在本原史料的基礎上，才有可能建構事實，呈現事實之真。故史料是基礎，無史料，不足以建構事實。但研究者必須明白，一旦研究選題確定，研究者必須盡可能窮盡有關(guan) 史料，用史料彰顯事實，建構事實。但事實的建構在麵對各種史料時，會(hui) 遇到史料的體(ti) 裁、位階差異，史料的矛盾與(yu) 衝(chong) 突，史料對常識與(yu) 邏輯的違背等問題，這就需要研究者對史料進行辯證與(yu) 取舍。取舍需要標準，標準的確立則需要史觀。史觀既含有研究者的見識，也必然包含著研究者看問題的立場。從(cong) 此意義(yi) 上講，作為(wei) 範式意義(yi) 上的方法論，確乎不是某種研究方法這麽(me) 簡單。它不但包括研究的技巧，更包括研究者處理材料、建構事實的獨特視角與(yu) 觀察問題、進行理論闡釋的方法。

說完“黃氏方法論”的內(nei) 涵，再說“黃氏方法論”的特征與(yu) 思想旨趣。所謂特征，就是黃仲夫先生四十餘(yu) 年來研究中法史這門學科時，在杏壇執鞭、學術演講、專(zhuan) 題研究中的特色與(yu) 追求價(jia) 值。概括言之，以史證法、以法解史，法史互見、科際融合，這便是“黃氏方法論”的最大特色。而這個(ge) 方法論的旨趣則是，在通古今、別中西、察當今法律變與(yu) 不變之理的中法史研討中，通過曆史上的法思想、法規範及其相互關(guan) 係的折射，洞察古今中外曆史上幽微的人性，從(cong) 而揭示中華法理古今相通中的智慧。此種智慧，正是從(cong) 超越知識、體(ti) 悟社會(hui) 人生百態的法史研討實踐中得來的。

五、印象：我所認識的黃仲夫先生

《孟子·萬(wan) 章下》曰：“頌其詩，讀其書(shu) ，不知其人可乎？”答曰：不可。我與(yu) 黃教授仲夫（源盛）先生之學術交往，究竟起於(yu) 何日何時，這在我的記憶中已經變得模糊不清。微信電詢老友範忠信（他有記日記的習(xi) 慣），告知是在2010年4月20日的“洪範論壇”第十二期學術演講會(hui) 上。可在我的記憶中，這絕非是首次與(yu) 先生相晤。

依稀記得是十多年前一個(ge) 初夏的夜晚，忠信通知我，台灣地區著名法史學者黃源盛教授來武漢大學參加學術活動，為(wei) 了擴展中南法史師生的眼界，特邀先生舉(ju) 辦一次學術講座，由我擔任評議人，那時近幾年才興(xing) 起的“與(yu) 談人”之稱謂尚未流行。隻記得那次講座開始時，現場人山人海，氣場十分宏大而又熱忱。先生進入講座現場時，著夏季西裝，領帶淡雅，形容嚴(yan) 謹。講座開始大約五分鍾後，在爆炸似的掌聲中，先生微微一笑，頷首致意道：“天氣悶熱，請同學們(men) 允許我解下領帶。”這個(ge) 不經意的請求，折射出了學人黃仲夫的知識涵養(yang) 與(yu) 本色，一下子使滿場肅然的氣氛變得親(qin) 切溫暖起來。更加饒有趣味的是，那次學術演講的題目雖是《法律繼受百年的思索》，但不免要對古典中國法律進行一個(ge) 簡要的回顧。當先生講到“《易》曰：‘天垂象，聖人則之’。觀雷電而製威刑，睹秋霜而有肅殺”時，屋外竟雷聲滾滾、大雨如注，好像真的有了“天人感應”似的。即情即景下，依稀記得先生說：“同學們(men) 你們(men) 看，中法史的魅力看起來‘驚天地，泣鬼神’喲。”先生這機敏的一語，一下子迎來了比雷聲還大的掌聲。這一幕印在我的腦海中，久久不能退去。

第二次與(yu) 先生見麵已是2010年春，在俞江於(yu) 華中科技大學法學院舉(ju) 辦的“中國刑法百年”學術研討會(hui) 上。會(hui) 後，範忠信與(yu) 我一起邀請台灣地區來參會(hui) 的黃靜嘉老先生、那思陸教授與(yu) 仲夫先生一起到中南舉(ju) 辦“法史三人行——百年法律移植/繼受利弊得失”學術演講。那次演講已過去十年，歲月消磨了人的記憶，作為(wei) 主持人的我，很多細節已模糊不清。隻有一個(ge) 情節定格在我的印象裏，即在嘉賓三人依次30分鍾的輪流主講中，每當有黃源盛名字出現時，學生便人頭攢動、掌聲雷鳴。待先生演講告一段落時，學生便如潮水般退去，悄無聲息。待“麥克風”再度響起黃源盛的名字時，文波樓（演講所在教學樓）對麵的學生又一窩蜂似地湧來，弄得我這個(ge) 嘉賓主持人都有點不好意思麵對另一位黃老先生與(yu) 那思陸教授。那時的學生，熱誠而又激情滿懷，他們(men) 把這種現象戲謔地稱之為(wei) “黃源盛風暴”。

2016年暮春，先生來中南講學，一連講了五次，後又受聘為(wei) 中南財經政法大學文瀾學者講座教授（兼職）。自2017年起，每年都來江城聚徒授學，傳(chuan) 道解惑。有時一年一周，有時一年兩(liang) 周。我除在課堂上如同本科生、碩士生、博士生一樣親(qin) 炙光生教澤外，還在課後茶餘(yu) ，乃至於(yu) 陪同先生赴嵩山少林寺參禪、嵩陽書(shu) 院論道、湖南溈仰宗寺院聽顯心法師開釋等諸多場合，比其他人多了與(yu) 先生接觸與(yu) 攀談的機會(hui) ，也更多地感受到了先生的平實、恬淡與(yu) 行走於(yu) 山水之間的清約、空靈之情懷。

可以說，對我而言，未認識先生前，黃源盛的名字隻是和法律史學者聯係在一起的。那時候，我隻知道叫這個(ge) 名字的人著作豐(feng) 富、飲譽學林。待我第一次主持講座，麵見先生時，那個(ge) 夜晚的雷聲與(yu) 掌聲及講座的氣場，使我對“黃源盛”這個(ge) 名字的印象，由一個(ge) 學者的符號變成了一個(ge) 個(ge) 性鮮活且對講座現場極有感染力的智者，而這個(ge) 智者身上顯然又有仁者之風！再往後，這個(ge) 形象更加飽滿——既是嚴(yan) 謹的法史學者，也是引領學界風向、感染無數學子的黃老師、黃教授，還是一襲布衣、生活恬淡，旨趣空靈而又平實謙和的學長、朋友，是一個(ge) 可以讓周圍人感受愉快，讓親(qin) 近者變得高雅而又文明的平凡人。可他的確又是著名的學者、嚴(yan) 謹的教師、謙和的學長、溫文爾雅的智者。

我常想，先生與(yu) 我是怎樣走到一起，亦師亦友，心靈相通的呢？他出生於(yu) 上個(ge) 世紀五十年代的台灣雲(yun) 林，我生長於(yu) 同個(ge) 世紀五十年代的豫東(dong) 腰屯。他參禪悟道，我信仰曆史唯物主義(yi) 。他生活淡雅，很少沾酒，我總想策馬橫槊、釃酒臨(lin) 風。他是他，我是我。怎麽(me) 可能惺惺相惜、隔海相念呢？答案也許就在那“飛花墜葉”的因緣巧合之中。每念及此，一幕幕畫麵在我心中悠然而現：與(yu) 人道別時，那深深的一鞠躬；回憶父親(qin) 時，那滿眼的淚花；講到學者應有的職業(ye) 道德時，那情不自禁而又嚴(yan) 肅的敲擊桌子聲。那一幕幕的畫麵，變成了一個(ge) 清晰的身影。這就是我對他的印象：肩背布袋、身穿布衣，恬淡謙和的黃源盛。你可以稱他為(wei) “黃老師”，也可以尊稱他為(wei) “黃教授”，而我則永遠稱他為(wei) “尊敬的先生”！

注釋：
 
*中南財經政法大學法學院教授、博士生導師。
 
[1]參見黃源盛：《漢唐法製與儒家傳統》，廣西師範大學出版社2020年版。下引該書簡稱《傳統》。
 
[2]參見黃源盛：《漢唐法製與儒家傳統》，台灣地區元照出版有限公司2009年版。
 
[3]該社曾出版黃先生著作，參見黃源盛：《中國法史導論》，廣西師範大學出版社2014年版。書評可參見李啟成：《行深融豁過渡津梁——黃源盛教授著<中國法史導論>讀後》，載《政法論壇》2013年第3期。
 
[4]吾村以“屯”命名，顯然受元朝影響。周邊還有“常湖洞”等鄰村，也是明證。
 
[5]參見陳景良：《尋求中國人“過日子”的邏輯》，載《人民日報》2016年10月20日。
 
[6]我所敬慕的台灣地區法史學者高明士先生、柳立言先生等，近年論著也頗見此旨，參見高明士：《中國中古禮律綜論續編——禮教與法製》，台灣地區元照出版有限公司2020年版；法律史研究室主編：《中華法理的產生、應用與轉變——刑法誌、婚外情、生命刑》，台灣地區“中研院史語所”2020年印行；柳立言主編：《史料與法史學》，台灣地區“中研院史語所”2016年印行。另見陳俊強主編：《中國曆史文化新論——高明士教授八秩嵩壽文集》，台灣地區元華文創股份有限公司2020年版。
 
[7]朱子《太極圖說解》載：“無極而太極，太極動而生陽，動極而靜，靜而生陰，靜極複動，一動一靜，互為其根，分陰分陽，兩儀立焉”。
 
[8]譚嗣同在《仁學》第二十九中指出：“兩千年來之政，秦政也，皆大盜也；兩千年來之學，荀學也，皆鄉願也。唯大盜利用鄉願，鄉願工媚大盜。”
 
[9]參見黃源盛：《傳統與當代之間的倫常條款——以“殺尊親屬罪”為例》，載《華東政法大學學報》2010年第4期。
 
[10]宋代司法中的實踐運用，可參見陳景良、王天一：《典賣與倚當：宋代法律的邏輯與生活原理——以會要體文獻為中心》，載《法律科學》2018年第3期。
 
[11]元朝有無通行於全國的成文法典，學界有著不同看法，算是一個例外。
 
[12]《管子·七法》載：“尺寸也、繩墨也、規矩也、衡石也、鬥斛也、角量也、謂之法。”
 
[13]《唐律疏議?9?9斷獄》規定：“諸斷罪皆須具引律、令、格、式正文，違者笞三十。”
 
[14]《史記·張釋之馮唐列傳》載，漢文帝時，廷尉張釋之依常法審斷“犯蹕案”，遭文帝不滿，認為處罰過輕，釋之即對曰：“法者天子所與天下公共也。今法如此而更重之，是法不信於民也。且方其時，上使立誅之則已。今既下廷尉，廷尉，天下之平也，一傾而天下用法皆為輕重，民安所措其手足？唯陛下察之。”漢文帝思考良久，認為“廷尉當是也”。此案即反映了司法者依法斷獄，不受君王任意幹涉的寶貴自覺。
 
[15]我的學生潘萍對此種傳統司法中的“平”之觀念有專題討論，參見潘萍：《<天聖·獄官令>與唐宋司法理念之變——以官員、奴婢的司法待遇為視點》，載《法製與社會發展》2017年第6期。
 
[16]台灣地區“漁業法”第45條規定：“投放藥品、餌餅或爆烈物於水中，以麻醉或滅害魚類者，處一年以下有期徒刑並科百元以下罰金。”
 
[17]因簡體中文版尚未付梓，詳情請移步參見前引2，黃源盛書，第300頁。
 
[18]參見前引2，黃源盛書，第300-301頁。
 
[19]參見前引2，黃源盛書，第329頁。
 
[20]參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版。
 
[21]參見前引2，黃源盛書，第391頁。
 
[22]參見前引2，黃源盛書，第322-326頁。
 
[23]參見前引2，黃源盛書，第328頁。
 
[24]參見前引2，黃源盛書，第328頁。
 
[25]參見前引2，黃源盛書，第308-328頁。
 
[26]我在近來宋代法律史研究中集中思考著一個問題，即儒家道德倫理話語下的宋代司法中（以《清明集》為中心），那些史上留名的法官們是否也會在司法審判中遇到如同現代法官一樣的問題，即事實與規範銜接時，要麽規範不明，要麽規範缺失。此種情境下，他們如何處斷案件？他們會運用法律推理嗎？他們怎樣認定事實，證據如何運用？我的部分回答，參見陳景良、王小康：《宋代司法中的事實認知與法律推理》，載《學術月刊》2020年第2期。
 
[27]分別參見黃源盛：《法學與史學之間——法史學的存在價值與研究方法》，載前引6，陳俊強主編書；舒硯：《法史經驗談：研究方法與當代價值——黃源盛先生訪問錄》，載陳景良、鄭祝君主編：《中西法律傳統》第11卷，中國政法大學出版社2015年版。
 
[28]中國法律思想史在20世紀90年代單獨招生，單獨開選修課。
 
[29]參見前引3，黃源盛書。該書繁體中文版由台北犁齋社於2016年先行出版。

責任編輯：近複