原標題：岡(gang) 田朝太郎視域中的清末“禮法之爭(zheng) ”

作者：楊本娟 

來源：《原道》第37輯，陳明、朱漢民主編，湖南大學出版社2019年11月出版。

內(nei) 容提要：清末應聘來華的日本刑法專(zhuan) 家岡(gang) 田朝太郎，在穗積陳重“法律進化論”思潮的影響下，視中國傳(chuan) 統法律文化為(wei) 桎梏，在刑律改革中倡導全麵引入外來法律文化。在著名的“禮法之爭(zheng) ”中，岡(gang) 田朝太郎主張“子孫違反教令”和“無夫奸”等行為(wei) 不應入刑律，尊親(qin) 屬故殺子孫之行為(wei) 應與(yu) 凡人同等處罰。

因岡(gang) 田朝太郎對中國傳(chuan) 統法律文化缺乏深刻認知，其主導完成的大清新刑律草案呈現出一味追隨西方先進法製文明、忽略本國固有傳(chuan) 統法律文化的特征，在實用性上頗受局限。岡(gang) 田朝太郎的立法觀念之所以在當時的立法活動中占主導地位，與(yu) 清政府傾(qing) 向於(yu) 以激進的方式快速完成法製變革從(cong) 而“收回領事裁判權”的政治需求有很大關(guan) 聯。當代中國的法治建設必須尊重我國法治曆史與(yu) 現實國情，同時積極吸收域外先進法治文化，如此方能取得有效成果。

關(guan) 鍵詞：岡(gang) 田朝太郎；禮法之爭(zheng) ；《大清新刑律》；禮法合一；法律進化論；

作者：楊本娟，南京師範大學法學院博士研究生，南京曉莊學院外國語學院副教授。本文係江蘇省教育廳高校哲學社會(hui) 科學研究基金項目“清末法製變革中的四位日本法律專(zhuan) 家研究”（2014SJD182）的階段性成果。         

在20世紀初的清末變法修律過程中，以江蘇提學使勞乃宣為(wei) 代表的“禮教派”與(yu) 以修訂法律大臣沈家本為(wei) 代表的“法理派”圍繞《大清新刑律》等新式法典的修訂產(chan) 生激烈爭(zheng) 論，這就是中國近代法製史上通常所說的“禮法之爭(zheng) ”。

沈家本等人基於(yu) 對清政府所麵臨(lin) 的社會(hui) 危機和對西方國家政治法律製度的了解，主張大力引進西方近代法律理論與(yu) 製度，運用“國家主義(yi) ”等西方國家的“通行法理”，徹底改革中國“禮法合一”的法律模式。

而以勞乃宣為(wei) 代表，包括地方督撫在內(nei) 的清廷上層官僚、貴族，認為(wei) 修訂新律應堅持傳(chuan) 統倫(lun) 理綱常與(yu) 法律不能分離的原則，保留中國數千年相傳(chuan) 的“禮教民情”。

法理派與(yu) 禮教派的爭(zheng) 論焦點包括幹名犯義(yi) 、存留養(yang) 親(qin) 、無夫奸、親(qin) 屬相奸、子孫違反教令、子孫能否對尊長行使正當防衛權和故殺子孫等。[1]

回溯近代史，我們(men) 不難發現，日本法律專(zhuan) 家岡(gang) 田朝太郎，作為(wei) “禮法之爭(zheng) ”中法理派陣營的一個(ge) 重要成員，在彼時雙方論戰和立法實踐中起著舉(ju) 足輕重的作用。

不過，從(cong) 學術史來看，一方麵，目前學界關(guan) 於(yu) 清末“禮法之爭(zheng) ”的研究雖然紮實厚重且不乏精深力作，但所論多聚焦於(yu) 前述幾個(ge) 清廷內(nei) 部人士，至於(yu) 岡(gang) 田這個(ge) 重要的東(dong) 洋顧問的觀點立場，則較少有學者論及。

事實上，從(cong) 岡(gang) 田朝太郎的視角來審視清末“禮法之爭(zheng) ”，是一個(ge) 重要的兼具內(nei) 外視角和見識的研究話題，對於(yu) 深刻理解彼時法製變革的複雜性頗有助益。

故而本文以岡(gang) 田在清末刑律改革中所起的重要作用為(wei) 視角，揭示禮法之爭(zheng) 的實質不是單純的立法技術之爭(zheng) ，而是意識形態之爭(zheng) ，是針對我國固有文明的取舍之爭(zheng) 。

另一方麵，雖然學界不乏有關(guan) 岡(gang) 田朝太郎的專(zhuan) 題研究，但主要是圍繞岡(gang) 田的刑法思想進行整體(ti) 性介紹，[2]而鮮有學者論及他在禮法之爭(zheng) 中的具體(ti) 觀點。實際上，在“禮法之爭(zheng) ”的諸多論題中，岡(gang) 田至少對子孫違反教令、故殺子孫和無夫奸等問題明確撰文表達自己的觀點和立場。

深度剖析岡(gang) 田在這三個(ge) 問題上的論點，可進一步加深對“禮法之爭(zheng) ”的解讀和認知。故而，本文以岡(gang) 田朝太郎視域中的清末“禮法之爭(zheng) ”為(wei) 選題，試圖推進前述兩(liang) 個(ge) 方麵的既有研究，同時就教於(yu) 大方之家。

一、岡(gang) 田朝太郎的生平及其在華工作經曆

岡(gang) 田朝太郎，1868年生。1882年進入東(dong) 京外國語學校學習(xi) 法語，1888年進入帝國大學法科大學學習(xi) 法國法，1891年7月畢業(ye) ，之後繼續在該校攻讀刑事人類學專(zhuan) 業(ye) 研究生學位。[3]1893年9月研究生畢業(ye) 並留校任教，擔任刑法講座講師。

1897年3月接受文部省任命，前往法、德兩(liang) 國留學，之後又轉學意大利。1900年7月學成歸國，同月被授予教授職稱。[4]1900年11月擔任法典調查會(hui) 委員，[5]參與(yu) 日本刑法改革工作。[6]1901年6月獲帝國大學法科大學法學博士學位。

1902年發表影響較大的論文《緩刑》，詳細介紹和充分肯定了緩刑這一剛剛問世的新刑罰製度，被稱為(wei) “具有先驅性的見解”，因而被譽為(wei) “將緩刑思想介紹到日本的第一人”。[7]

同年發表論文《對冤罪者的國家賠償(chang) 法》，詳細介紹西方國家關(guan) 於(yu) 冤獄賠償(chang) 製度的起源、發展和現狀，並力主在日本刑法中確立此製度。

岡(gang) 田和駐日公使楊樞於(yu) 1906年9月14日（光緒三十二年七月二十六日）正式簽訂聘用合同。[8]來華後，岡(gang) 田發現新刑律草案的起草工作已開始，其中總則已完成，分則已完成百分之八九十。

岡(gang) 田認為(wei) 該草案主要參照1880年日本舊刑法編製而成，需要修改的部分實在太多，與(yu) 其修改，不如重新起草。這一意見被沈家本和伍廷芳認可之後，岡(gang) 田立即執筆開始起草大清新刑律草案。[9]

但其起草過程並非一帆風順，在刑律總則尚未完成時，為(wei) 了滿足朝廷正在推行的“丙午改製”的需求，岡(gang) 田受命緊急起草法院編製法草案，完成之後才繼續起草大清新刑律草案。

1907年夏，岡(gang) 田任職的修訂法律館被列入調整改製的範疇，麵臨(lin) 被關(guan) 閉的命運，但此時大清新刑律草案尚未完稿，因而岡(gang) 田不分晝夜加倍努力，即使健康狀況出現問題，也無暇顧及。

最終，岡(gang) 田於(yu) 1907年8月上旬完成了草案全部條文及理由書(shu) 的起草工作。[10]此後，岡(gang) 田還起草了大清刑事訴訟律草案。[11]

在華期間，除了協助清廷起草法律草案，岡(gang) 田還在修訂法律館附設的京師法律學堂任教習(xi) 。岡(gang) 田任教的科目繁多，包括刑法總則、刑法分則、刑事訴訟法和法院編製法等。[12]

此後，岡(gang) 田因涉嫌參與(yu) 一起影響較大的詐騙案，[13]被迫於(yu) 1915年7月9日從(cong) 北京歸國，[14]從(cong) 而結束了長達9年的在華生活。

二、岡(gang) 田朝太郎的刑法進化觀及其影響

20世紀初，日本法學界盛行著名法學家穗積陳重[15]提出的法律進化論。穗積陳重的法律進化論以達爾文的進化論為(wei) 基礎，其重要觀點為(wei) “進化主義(yi) 是未來法律學的發展方向”。[16]

岡(gang) 田也認同社會(hui) 進化主義(yi) 的觀點，認為(wei) 法律的一般原理與(yu) 支配生物界的一般原理有著共同的基礎；支配生物界的一般原理是生存競爭(zheng) 、自然淘汰、適者生存和優(you) 勝劣敗的自然法則，適者的生存與(yu) 發展的狀態就是進化；

國家是作為(wei) 人類生存競爭(zheng) 的結果而產(chan) 生的團體(ti) ，而法律則是從(cong) 生存競爭(zheng) 的必要規則中產(chan) 生的；人類的共同社會(hui) 生活，是人類生存的必要條件，而國家生存的必要條件即為(wei) 社會(hui) 全體(ti) 生存的必要條件；通過國家的強製力確保國家生存的必要條件，即為(wei) 法律。[17]

岡(gang) 田進一步論證道：在社會(hui) 生活中，生存競爭(zheng) 表現為(wei) 個(ge) 人與(yu) 個(ge) 人的衝(chong) 突，周而複始，形成新的競爭(zheng) ，其結果是強者的優(you) 勝；為(wei) 了社會(hui) 的發展，就必須承認一個(ge) 較個(ge) 人的力量更強大的力量，並通過這種力量來保護社會(hui) 生存所必不可少的條件；

國家刑罰權是淘汰否定人類社會(hui) 生活必要條件的強製力，而刑罰則是這種淘汰的方法而已，因此刑罰的範圍應限於(yu) 淘汰否定人類國家生活的所為(wei) 所必不可少的範圍。[18]

岡(gang) 田在其影響甚大的《刑法總論》講義(yi) 中，開篇就闡述了他的刑法進化觀：“時日既日變，刑法亦宜變；舊者不便，宜取新者；己所不便，宜取諸人，以人有已成之基礎也。”[19]

岡(gang) 田認為(wei) 當一國法製處於(yu) 落後狀況時，若該國習(xi) 慣曆史與(yu) 列國風潮發生矛盾，當舍己從(cong) 人為(wei) 是。

可見岡(gang) 田認同穗積陳重的法律進化論，其法律進化論的實質概括成一句話即為(wei) ，要無條件地向先進者學習(xi) ；當時的先進者為(wei) 西歐，那麽(me) 中國向西歐學習(xi) 就是一條取得法製變革成功的捷徑。

岡(gang) 田在京師法律學堂講述《刑法總則》課程時曾敘述道：

“各國刑法法典，乃由曆史之沿革而成，以學理論之，尚多有不滿人意之處，且皆成於(yu) 十八世紀至十九世紀，已覺其為(wei) 陳腐，不適用於(yu) 社會(hui) 之情形。故各國刑法，皆當改訂。……可斷言者，中國新定大清新刑律草案，實為(wei) 最新之法理。”[20]可以說，這也是岡(gang) 田認同並積極實踐法律進化論的一個(ge) 重要體(ti) 現。

岡(gang) 田的《刑法總則》課程時有涉及各國刑法沿革，歐洲部分較詳細，內(nei) 容還算精當，日本和中國部分，甚為(wei) 簡略，遠遠談不上精當和準確。

就篇幅而論，歐洲將近3頁，日本與(yu) 中國不到1頁，介紹中國隻一行多字，內(nei) 容如下：“中國刑法法典，始於(yu) 法經六篇，至隋唐始集大成，明清諸律祖述之，而無甚變化。”[21]

可見相對於(yu) 歐洲法製而言，岡(gang) 田對中國和日本法製的了解相當薄弱。正因為(wei) 岡(gang) 田對中國法製史和日本法製史缺乏了解，才不知中國傳(chuan) 統法律文化中的“瑰寶”，在法律進化論為(wei) 主場、岡(gang) 田為(wei) 主導的清末刑律改革中，法理派也認同“進化”是不容置疑的正確發展方向。

從(cong) 這個(ge) 角度來看，岡(gang) 田對中國傳(chuan) 統法製缺乏了解，不但無關(guan) 緊要，甚至是其能主導刑律改革得以成功的重要保證。

這也許是其來華後參與(yu) 清末法製變革的過程中，積極推行西方法律文化、漠視中國傳(chuan) 統法律文化的思想根源，這種思想使得大清新刑律草案中的諸多規定隻體(ti) 現了西方先進的法律文明，而視中國傳(chuan) 統法律文化為(wei) 落後的對象予以摒棄。

三、岡(gang) 田朝太郎對“禮法之爭(zheng) ”的立場與(yu) 態度

岡(gang) 田在參與(yu) 清末法製變革的過程中，曾提出“中國新定大清刑律草案，實為(wei) 最新之法理”，從(cong) 中能體(ti) 會(hui) 到岡(gang) 田“積極求新”的心態，不可否認岡(gang) 田的大清新刑律草案在某種程度上推動了中國刑法的發展，引入了對我國刑法發展有益的一些新製度。

但岡(gang) 田先進的刑法觀念和中國傳(chuan) 統法觀念、社會(hui) 現狀有較大衝(chong) 突，一時難以被全麵接受。大清新刑律草案中爭(zheng) 議最大的內(nei) 容自然是關(guan) 涉中國禮教的相關(guan) 條文的取舍問題，如子孫違犯教令、故殺子孫、無夫奸等。

岡(gang) 田曾發表文章《論<大清新刑律>重視禮教》《岡(gang) 田博士論刑律不宜增入和奸罪之罰則》《岡(gang) 田博士論子孫違犯教令一條應刪去》等文章，[22]其中明確指出子孫違犯教令、無夫奸行為(wei) 不應入刑律，針對故殺子孫的行為(wei) 要納入刑事處罰範圍。從(cong) 關(guan) 涉新刑律立法的禮法之爭(zheng) 中清晰可見岡(gang) 田對我國傳(chuan) 統法律文化的態度。

（一）關(guan) 於(yu) “子孫違犯教令”

“子孫違犯教令”是《大清律例》中的一個(ge) 獨立罪名，是指子孫違背尊長意誌，不聽教令，往往構成違犯教令罪。《大清律例·訴訟》第338條規定：“凡子孫違犯祖父母、父母教令，及奉養(yang) 有缺者，杖一百。”

第1325、1326和1327條分別規定了子孫犯奸盜、故謀殺人等不同情形下所應當適用的刑罰，並由法律賦予祖父母、父母一項特殊權利—送懲權，即第1326條中規定：“子孫一有觸犯，經祖父母、父母呈送者，如懇求發遣，即應照實發之例擬軍(jun) ，如不欲發遣，止應照違犯之律擬杖”。[23]

隻要祖父母、父母認為(wei) 子孫違犯教令或者不履行扶養(yang) 義(yi) 務，就可以向官府申訴，使不肖子孫受到國家懲罰。官府一般在接到這類案件都予以受理，也不需要祖父母、父母提供證據證明子孫違犯教令。

但大清新刑律草案中並未對“子孫違犯教令”給予規定，因為(wei) 草案中認為(wei) 尊長在教育子孫的問題上，並不享有刑法賦予的權利。

對此，禮教派代表人物勞乃宣指出：“我國舊律中規定子孫違犯祖父母、父母教令，及奉養(yang) 有缺者，杖一百。現行律改為(wei) 十等罰，又有呈送子孫懇求發遣，及屢次觸忤，即將被呈之子孫發及邊足四千裏安置之例，所以教孝也”。[24]

可見勞乃宣認為(wei) 大清新刑律草案中沒有“子孫違犯教令”的相關(guan) 規定，這是對中國傳(chuan) 統禮教中“孝”的否定。因此，勞乃宣在《新刑律修正案》一文中提出應在大清新刑律草案中增纂如下條文：“凡直係尊親(qin) 屬正當之教令而故違犯者，處拘役。”[25]

岡(gang) 田則認為(wei) 子孫違犯教令不應入刑律，並在《論<大清新刑律>重視禮教》中指出“子孫違犯教令”不應入刑律的理由：

第一，律文所用“教令”字樣，範圍過廣，無法分別入於(yu) 罪之行為(wei) 與(yu) 出於(yu) 罪之行為(wei) 。第二，祖父母和父母的教令權限不明確，如果祖父母、父母所命互相矛盾，便不能判斷子孫有無犯罪。

第三，如果將一切違犯教令之行為(wei) 科以刑罰，則逾越刑法範圍而侵入倫(lun) 常範圍。如果斟酌取舍，部分科罰、部分不科罰，則將使刑法成為(wei) 空文，理論與(yu) 實際，均不合適。

第四，祖父母和父母在民法上分別享有親(qin) 權和懲戒權，有此權限，即可督責子孫之行為(wei) ，無須使用刑罰加以製裁。總之，祖父母、父母於(yu) 倫(lun) 常有教令之力，於(yu) 人道有慈愛之情，於(yu) 法律有懲戒之權，不藉刑法之威力也。[26]

岡(gang) 田不僅(jin) 進行理論上的論證，還舉(ju) 出了各國的立法實例。他指出，子有惡習(xi) ，應該從(cong) 民法賦予親(qin) 權人（即父母）於(yu) 養(yang) 育及教育之必要範圍內(nei) 自行懲戒其子或經審判衙門之許可送入懲戒場，

這在日本民法第882條、法國民法第375條至382條、意大利民法第222條、西班牙民法第154條至第157條、荷蘭(lan) 民法第357條至第359條、德國民法第1631條都有類似規定。[27]

針對岡(gang) 田所提到的懲戒場（感化院），勞乃宣認為(wei) ：“感化院之類，天下千餘(yu) 州縣，段非一時所能徧（遍）設，若子孫違犯祖父母、父母，官府無懲治之法，祖若父無呈送之所，實為(wei) 大拂民情之事。

故此條萬(wan) 不可少，但教令二字範圍較廣，故舊律‘有可從(cong) 而故違’之注，今加‘正當’二字，以示限製。至如何謂之正當，屬於(yu) 審判官之認定。”[28]

以上是禮法兩(liang) 派關(guan) 於(yu) “子孫違犯教令”問題的不同觀點。至於(yu) 岡(gang) 田認為(wei) 子孫違犯教令不應入刑律的理由，主要有三。

首先，岡(gang) 田從(cong) 法律構成要件的明確性角度提出“教令”一詞囊括範圍太廣，容易導致法官隨意裁決(jue) ，缺乏公正性。勞乃宣則建議加入“正當”兩(liang) 字，以“倫(lun) 常”為(wei) 判斷基準，賦予法官一定的自由裁量權。

在岡(gang) 田的觀念中，法律與(yu) 傳(chuan) 統倫(lun) 理綱常應該截然分開。但在勞乃宣看來，如果以“倫(lun) 常”作為(wei) “正當教令”的判斷基準，就能將傳(chuan) 統倫(lun) 理綱常與(yu) 法律有機結合在一起，則法律條文就具備一定的可操作性。

其次，岡(gang) 田認為(wei) “將一切違犯教令之行為(wei) 科以刑罰，則逾越刑法範圍而侵入倫(lun) 常範圍”，這進一步表達了他將倫(lun) 常與(yu) 法律進行嚴(yan) 格區分的觀念。

最後，岡(gang) 田從(cong) 刑罰實施效果的角度否定了將“子孫違犯教令”納入刑律的必要性。但在“禮法合一”的中國傳(chuan) 統法製中，刑律條文本身就是以家族主義(yi) 為(wei) 本位，以仁愛為(wei) 核心，以親(qin) 親(qin) 尊尊為(wei) 基石。

正因為(wei) 中西法文化有著各自不同的傳(chuan) 統和背景，才會(hui) 產(chan) 生如此巨大的反差。如果驟然切斷中華法文化的脈絡，嫁接西方法文化，極易出現水土不服、空中建閣之弊。

反思勞乃宣從(cong) 傳(chuan) 統法律文化的曆史淵源和遍設感化院的可能性等方麵來論證有必要在刑律中增纂“凡直係尊親(qin) 屬正當之教令而故違犯者，處拘役”的法條的觀點，則具有很強的傳(chuan) 統基礎和現實意義(yi) 。

勞乃宣的反對意見並非是死守教條，頑固不化。正如勞乃宣曾闡述道：“法律之不能與(yu) 風俗相違，非數千年來實地試驗，確有成績，不容以空言理想憑空臆斷者哉。”[29]盡管禮教派竭力主張，但在《大清新刑律》中並沒有出現“子孫違犯教令”的相關(guan) 規定。

（二）關(guan) 於(yu) “故殺子孫”

《大清律例》中和“故殺子孫”相關(guan) 的規定是“其子孫違犯教令，而祖父母、父母非理毆殺者，杖一百；故殺者，杖六十、徒一年”。[30]大清新刑律草案中刪除了關(guan) 於(yu) “故殺子孫”的專(zhuan) 條規定，將尊親(qin) 屬殺傷(shang) 子孫的行為(wei) 與(yu) 普通的殺傷(shang) 行為(wei) 同等處罰。

大清新刑律草案被公布之後，部分簽注對該條提出了反對意見，其中江西簽注具有代表性。江西簽注中指出：“惟是處新舊遞嬗之交，定中外大同之法，其可得與(yu) 民變革者，固不妨取彼之長，補我之短。至於(yu) 綱常所係，風俗所關(guan) ，斷未容以舍己徇人，自墮其千百年相傳(chuan) 之禮教。”[31]

針對“故殺子孫”，勞乃宣明確提出應補上“故殺子孫者處四等以下有期徒刑，若違犯教令，依法決(jue) 罰，邂逅致死者不為(wei) 罪”的法條，其原因是中外禮教不同，中國古來於(yu) 親(qin) 權最為(wei) 強大，不能牽外國之風俗以律中國之倫(lun) 常。[32]

岡(gang) 田則指出，勞乃宣提出增纂“故殺子孫者處四等以下有期徒刑，若違犯教令，依法決(jue) 罰，邂逅致死者不為(wei) 罪”的觀點是不合理的，原因是“措辭不當，法理不合，不可采用”。

具體(ti) 理由如下：“一曰四等以下有期徒刑較第四百條與(yu) 損壞器具及傷(shang) 害禽獸(shou) 之處分相等。以人類同視器具及禽獸(shou) ，天下豈有此法乎？二曰於(yu) 親(qin) 子一綱，殺尊親(qin) 屬者，須設專(zhuan) 條，科以惟一死刑；而殺子孫者，則不應設，較通例減輕之法，何則？蓋殺子孫者，已喪(sang) 慈愛之情，而有虎狼之心，實非親(qin) 也。

三曰親(qin) 權不應大於(yu) 國權。國家設法，製裁有輕重，所以刑罰自死刑至罰金等級不等。如修正案[33]定為(wei) 殺死子孫違犯教令者無罪，是以死刑為(wei) 一切尊親(qin) 教令之製裁，豈非親(qin) 權大於(yu) 國權？

蓋修正案專(zhuan) 顧親(qin) 權之強大而不知不識，藐視國權，因誤會(hui) 倫(lun) 常之真意，遂至侵犯國家之主權。尊親(qin) 之子孫，國家之臣民也，尊親(qin) 亦國家之臣民也。論者豈忘此君臣大義(yi) 徒知有孝而不知有忠哉？”[34]

細致分析岡(gang) 田的理由，第一條從(cong) 刑罰輕重設置的合理性角度認為(wei) 對故殺子孫者的處罰過輕，其思維的重要據點是西方法文化。在中國傳(chuan) 統法文化中，尊親(qin) 享有特殊地位，對其所犯過錯給予較輕處罰，這符合中華法文化中綱常倫(lun) 理的要求。

第二條也是在西方法文化“父子地位平等”的前提下得出的必然結論。第三條中“親(qin) 權不應大於(yu) 國權”的觀念也是以西方國家主義(yi) 的理念為(wei) 其判定基準，在中國傳(chuan) 統法文化中，親(qin) 權和國權共榮共生，並無比較的必要。

《修正刑律案語》第26章關(guan) 於(yu) 殺傷(shang) 之罪第310條的案語提出：“學部、江西謂原案[35]父母、尊長、本夫與(yu) 凡人一例，失人倫(lun) 之義(yi) 。不知父母、尊長、本夫以慈愛其子孫、卑幼、妻女為(wei) 人情之自然，乃從(cong) 而殺之，則較諸凡人，尚有何可恕之理？優(you) 待虎狼之說，國家不可行也。

此原案之不宜改訂者八……江西謂懲治不孝子孫而與(yu) 平人同罪，似屬確有悖綱常，然懲戒與(yu) 刑罰性質各殊，殺傷(shang) 等罪不可納入懲戒權範圍。此原案之不宜改訂者十。”[36]

最終，岡(gang) 田關(guan) 於(yu) “故殺子孫”的觀點在《修正刑律案語》中得以確立，該草案堅持尊親(qin) 屬無權剝奪子孫的生命，《大清新刑律》中也體(ti) 現了相同的觀點。

（三）關(guan) 於(yu) “無夫奸”

《大清律例》規定：“凡和奸，杖八十；有夫者，杖九十”。[37]其中“凡和奸，杖八十”即是對“無夫奸”行為(wei) 的處罰規定。

該罪名在大清律例中屬於(yu) 奸非罪的一種。“奸”是指“男女不以義(yi) 交者”，[38]因此“無夫奸”是指未婚之女和他人發生不正當的男女關(guan) 係。

但從(cong) 大清新刑律草案第23章中關(guan) 於(yu) 奸非及重婚之罪的規定來看，隻將有夫和奸納入到刑罰範圍中，並未將無夫和奸納入到刑罰範圍中，該草案第278條僅(jin) 規定：“凡和奸有夫之婦者，處三等至五等有期徒刑。其相奸者，亦同。”

對此，眾(zhong) 多簽注提出異議，如學部、直隸、湖廣、兩(liang) 廣、兩(liang) 江、江蘇、熱河、河南、閩浙、江西、廣西、湖南、山東(dong) 、山西的簽注中均認為(wei) 和奸孀婦、處女，概宜科刑以維風化，並且親(qin) 屬相奸宜設專(zhuan) 條。[39]

其中江西簽注提出：“中國以禮教為(wei) 重，婦女犯奸者無論有夫無夫，同一瀆倫(lun) 傷(shang) 化。今無夫者不為(wei) 罪，殊壞貞女節婦之防，實與(yu) 社會(hui) 風俗有礙。且親(qin) 屬相奸、奴及雇工人奸家長妻女，尤關(guan) 倫(lun) 紀名分，此章均略而不論，乃於(yu) 平人同科，亦非所以名人倫(lun) 而重廉恥。此節似應添列專(zhuan) 條”。[40]

岡(gang) 田在《岡(gang) 田博士論刑律不宜增入和奸罪之罰則》[41]一文中從(cong) 三方麵論證了和奸罪不宜動用國家刑罰的觀點。

首先，從(cong) 刑法發展和社會(hui) 進步的角度來看，在刑法觀念不發達的時代，由於(yu) 未劃清個(ge) 人道德與(yu) 社會(hui) 道德的界限，將教育與(yu) 法律混淆為(wei) 一，因此世界各國都認為(wei) 和奸行為(wei) 有罪而試以刑罰。

18世紀末，“道德宗教法律之混淆，達於(yu) 極點，其反動力，遂有劃清界限之說”。[42]發展至19世紀，“所有一般法律思想，無不以屬於(yu) 道德範圍之惡事，與(yu) 屬於(yu) 宗教範圍之罪惡，概置諸法律之外”。[43]

在這種思想的指導下，刑法對奸非罪的處罰主要有：公然實施，致汙善良風俗；以強暴實施；對於(yu) 無完全承諾能力之人而實施；破壞正當婚姻之效力；足以誘引奸淫之惡習(xi) 。其餘(yu) 如單純私奸、納妾、調奸等罪，東(dong) 西各國刑律中殆至絕蹤。新刑律認為(wei) 無夫奸行為(wei) 無罪，其原因也在於(yu) 此。[44]

其次，從(cong) 法理來看，和奸行為(wei) 也不應規定在刑律之中。“以法理言，凡害及社會(hui) 之行為(wei) ，有刑罰之效力所能及者，亦有不能及者”，大體(ti) 分三種情況，

刑罰效力所不能及而屬於(yu) 教育範圍之行為(wei) ，便不能不舍刑罰而注重教育；刑罰效力不如治療效力之大者，則舍刑罰而施以治療；刑罰已經宣告，但是如果暫不執行能更有效地使犯人反省自新，便應施行緩刑。[45]

這三種方法，均為(wei) “刑期無刑”之政策，是一種適宜預防。從(cong) 以上可以推論出，尋常和奸行為(wei) ，隻不過是違犯道德而已，並未危害社會(hui) 。解決(jue) 和奸行為(wei) ，關(guan) 鍵在於(yu) 養(yang) 成嚴(yan) 正的家風，普及智育德育，辦好新聞雜誌造就社會(hui) 輿論，涵養(yang) 公眾(zhong) 廉恥之心。[46]

最後，從(cong) 實際處理案件的角度來看，若將和奸行為(wei) 納入到刑法範圍，將麵臨(lin) 著以下四個(ge) 困境：立法、檢舉(ju) 、審判、外交。

從(cong) 立法角度來看，一是刑罰之輕重不易掌握。重刑顯屬不妥，“然輕微處分，終不足禁製男女之私情，則仍屬無益之規定”。二是娼妓娼婦其初亦處女，尋常和奸處罰而允許娼妓營業(ye) ，法理上無法解釋。禁絕娼妓，又屬能言而不能行之空論。[47]

從(cong) 檢舉(ju) 角度來看，刑法若設此種罪名，將導致“貧賤者不能免縲紲之罪，而富貴者則搜索無從(cong) ，往往幸逃在外，與(yu) 刑律四民平等之原則恰相背馳。”[48]

或者不分貴賤老弱，凡有穢行風聞，一律追捕處罰。這一來便將使人為(wei) 一時一事而喪(sang) 失終身之名譽幸福，更有甚者，將使一家一族為(wei) 社會(hui) 所不齒。

從(cong) 審判角度來看，由於(yu) 這種犯罪，“往往秘密之秘密行之”，證據極少，勢將導致審判擅斷。從(cong) 外交角度來看，刑法如作此規定，若遇有外國人和奸案而處於(yu) 刑罰，勢將影響領事裁判權的收回。[49]

總之，岡(gang) 田認為(wei) 禮教派堅持認為(wei) 無夫奸應納入刑法處罰範圍，一是不明禮教法律之界限，二是欲借禮教博舊社會(hui) 之虛名。如果中國立法拘泥於(yu) 禮教，不明法理，其法決(jue) 非完全之法。

岡(gang) 田堅決(jue) 反對將無夫奸行為(wei) 納入到刑法處罰範圍之內(nei) 。岡(gang) 田從(cong) 刑法發展和社會(hui) 進步的角度理論，這僅(jin) 是從(cong) 西方社會(hui) 的發展曆史及現實狀況來分析，並未結合中國社會(hui) 的實際發展現狀來剖析問題。

其次，岡(gang) 田從(cong) 西方法理的角度解讀和奸行為(wei) ，認為(wei) “解決(jue) 和奸行為(wei) ，關(guan) 鍵在於(yu) 養(yang) 成嚴(yan) 正的家風，普及智育德育，辦好新聞雜誌造就社會(hui) 輿論，涵養(yang) 公眾(zhong) 廉恥之心。道德日盛，習(xi) 俗自會(hui) 轉移”。[50]

《大清律例》中對和奸行為(wei) 進行處罰，正是養(yang) 成嚴(yan) 正家風、涵養(yang) 公眾(zhong) 廉恥之心的中國特有方式，如此看來，“辦好新聞雜誌造就社會(hui) 輿論”這一方式就顯得有點舍近求遠、隔靴撓癢。

因為(wei) 在當時的中國，“辦好新聞雜誌造就社會(hui) 輿論”並不能一蹴而就，還需要長期的時間積累。在當時中國的法律框架模式之下，國人已經對和奸行為(wei) 的處理有了相對成熟的製度規定。

再者，在刑律中規定奸非罪，彰顯了中國傳(chuan) 統文化特有的價(jia) 值觀。如果以外交、收回領事裁判權作為(wei) 辯解理由，實際上已默認中國刑律改革必須以西方法律文化為(wei) 坐標，這在某種程度上已經使法製改革踏上了南轅北轍之路。

《修正刑律案語》最終正文中並沒有出現關(guan) 涉無夫奸的法條。[51]之後，憲政編查館核定時也認為(wei) 無夫奸不應納入刑法處罰範圍，但考慮到簽注意見之多且強烈，於(yu) 是將無夫奸寫(xie) 入暫行章程中。[52]

由上可見，岡(gang) 田關(guan) 於(yu) “無夫奸”的主張在很大程度上影響了當時法部、修訂法律館和憲政編查館的決(jue) 策。但因眾(zhong) 多簽注的反對，憲政編查館不得不將無夫奸的相關(guan) 法條又重新移入到刑律中。

四、禮與(yu) 法的分與(yu) 合：重思“禮法之爭(zheng) ”

在禮教派的全力爭(zheng) 取下，《修正刑律案語》中將關(guan) 於(yu) 倫(lun) 常各款加重一等，同時增入了附則五條。[53]

之後《修正刑律案語》又經過四次修改，圍繞的核心問題仍是附則五條和“無夫奸”相關(guan) 法條的增刪問題，[54]最終頒行的《大清新刑律》中也出現了與(yu) 倫(lun) 常緊密相關(guan) 的暫行章程，可見關(guan) 於(yu) 中國傳(chuan) 統禮教的留存一直是清末刑律改革禮法之爭(zheng) 中的核心問題。

在中國的傳(chuan) 統法文化中，自古就有“道統”和“政統”相區分的觀念。“道統”的內(nei) 核是禮教綱常，“政統”的要義(yi) 是政治統治。“政統”要獲得合法性，必須堅持“道統”。

可見，在中國傳(chuan) 統社會(hui) 中，國家建構是圍繞“禮”展開的。在禮法之爭(zheng) 中，禮教派與(yu) 法理派爭(zheng) 論焦點應是堅持“禮法合一”，還是認同“禮法分離”。

（一）繼承傳(chuan) 統與(yu) 政治需求的艱難抉擇

岡(gang) 田反對“無夫奸”入刑律的一個(ge) 重要理由是“從(cong) 外交角度來看，刑法如作此規定，若遇有外國人和奸案而給予刑罰，勢將影響領事裁判權收回”。[55]

當時應邀來華擔任民法編纂指導的日本專(zhuan) 家鬆岡(gang) 義(yi) 正在京師法律學堂《民法總則》講義(yi) 中也提出：

“在特定曆史條件下，製定新法律之目的是收回領事裁判權，而不是為(wei) 治理本國國民，若一直拘泥於(yu) 本國國情不舍舊取新，則無法收回領事裁判權。

因而中國製定法律要向日本學習(xi) ，即使新製定出來的法律對本國國民來說不便於(yu) 使用，也要把目的定位在外國”。[56]日本明治維新取得的巨大成功似乎有力佐證了該觀點。

岡(gang) 田出生於(yu) 明治初年，當時正逢日本如火如荼地開展明治維新運動，他親(qin) 眼目睹明治維新運動的成功以及日本的不斷強大，這對岡(gang) 田刑法思想特征的形成有很大影響，為(wei) 岡(gang) 田接受“法律進化論”思想以及在參與(yu) 清末刑律改革中積極主張以“收回領事裁判權”為(wei) 修律重要目的，提供了重要的事實支撐。

在“法律進化論”的積極推動之下，繼承中華法係傳(chuan) 統似乎成為(wei) 可以忽略的問題。另因岡(gang) 田對中國傳(chuan) 統法律製度知之甚少，如何取舍傳(chuan) 統法律製度，在技術上也遇到了實質性障礙。

作為(wei) 清末重要的修律大臣沈家本也認為(wei) “惟是智力日出，方有進無已，天演物競，強勝乎，弱勝乎，不待明者而決(jue) 之。然則處今日之變，通列國之鄰，觀時勢，度本末，幡然改計，發奮為(wei) 雄，將必取人之長，以補吾之短”。[57]

在收回領事裁判權之政治目的和“拿來主義(yi) ”之功利理念的催生下，政治需求的重要性超越繼承法製傳(chuan) 統的重要性也成必然。

（二）建構理性與(yu) 經驗理性的複雜交錯

麵對清末法製變革，禮教派和法理派都呈現出理性的特征，但其具體(ti) 理念有實質性差別。若從(cong) 西方理性主義(yi) 的形成和發展史來分析，禮教派和法理派之間的觀念差異可歸納為(wei) 建構理性主義(yi) 和經驗理性主義(yi) 之間的博弈。

建構理性主義(yi) 理論的典型代表學者是法國的笛卡爾，經驗理性主義(yi) 理論的鼻祖是英國的休謨。

所謂建構理性主義(yi) ，正如達維徳所言：“西方的法典原是為(wei) 信奉理性主義(yi) 的社會(hui) 製定的，法典的抽象性結構是西方笛卡爾主義(yi) 思想的產(chan) 物”。[58]在建構理性主義(yi) 者的設想下，人類可以通過構建一部大而全的法典來解決(jue) 社會(hui) 中的一切矛盾。

但在經驗理性主義(yi) 者看來，真正的法律並不是“經由主觀琢磨而發明出來的，而是通過漸進的試錯過程，慢慢發展起來的”。[59]正如勞乃宣所闡釋：“法律何自生乎?生於(yu) 政體(ti) 。政體(ti) 何自生乎?生於(yu) 禮教。禮教何自生乎?生於(yu) 風俗。風俗何自生乎?生於(yu) 生計。”[60]

岡(gang) 田所認同的“法律進化論”以達爾文的進化論為(wei) 理論基礎，而達爾文的進化論源於(yu) 英國的經驗主義(yi) ，[61]但在修律過程中，岡(gang) 田卻以建構理性主義(yi) 思想為(wei) 指導製定《大清新刑律》，這無疑令人費解。

唯一可行的解釋就是麵臨(lin) 刻不容緩、紛繁複雜的內(nei) 憂外患，修律主導者認為(wei) 已無法通過進化的科學方式來解決(jue) 當時中國的法律問題，最終慌不擇路、饑不擇食，這不能不說是清末刑律改革中的一個(ge) 重大錯誤。

在當時的社會(hui) 狀況下，發掘傳(chuan) 統法律文化中的智慧並非一朝一夕就能成就，但拿來主義(yi) 卻有大用其武之地，至少從(cong) 表麵看來有明顯的效率優(you) 勢，禮法之爭(zheng) 正體(ti) 現著建構理性和經驗理性之間的交鋒。

（三）傳(chuan) 統國情與(yu) 先進經驗的深度博弈

在禮法之爭(zheng) 中，法理派認為(wei) 西方法律代表著進步，是帶有人類普適意義(yi) 的先進經驗。落後的國家要想謀求與(yu) 先進國家在外交上的平等，就必須學習(xi) 西方的先進經驗。

但禮教派認為(wei) 立法必須考慮中國自己的獨特國情。正如孟德斯鳩所述“為(wei) 某一國人民而製定的法律，應該是非常適合於(yu) 該國人民；如果一個(ge) 國家的法律竟能適合於(yu) 另外一個(ge) 國家的話，那隻是非常湊巧的事”。[62]

從(cong) 1840年起，中國遭受了一係列嚴(yan) 重挫敗。在這一過程中，清政府的頑固、腐敗及無能，傷(shang) 及了民眾(zhong) 對中華傳(chuan) 統法律文化的感情，其最終結果極有可能導致對中華傳(chuan) 統法律文化的全麵否定。因為(wei) “救亡圖存的功利心態嚴(yan) 重影響了人們(men) 理性評價(jia) 傳(chuan) 統中國自我複蘇的能力，漠視傳(chuan) 統資源和文明的延傳(chuan) 性”。[63]

恰逢此時，作為(wei) 外國法學權威代表的岡(gang) 田，也在法律進化論的影響下，另因其對中國傳(chuan) 統法律文化知之甚少，進而輕易否定了中華法係自身所具備的獨特價(jia) 值，積極宣揚西方的先進成功經驗，“收回領事裁判權”的現實需求和日本明治維新的巨大成功也為(wei) 此觀點提供了重要的理由支撐。

因而在禮法之爭(zheng) 中，岡(gang) 田處處以西方先進法製為(wei) 基準來否定中國傳(chuan) 統法製存在的合理性，有過度傳(chuan) 播西方先進法律思想，而忽視對中國傳(chuan) 統法律文化和現狀關(guan) 注的傾(qing) 向。

縱觀岡(gang) 田為(wei) 我國起草的大清新刑律草案，其中不乏有脫離中國當時實際的若幹規定，例如對聾啞者和老人的宥減、刑事責任年齡中的絕對無責任年齡、罰金刑、偽(wei) 證及誣告之罪、國交罪、吸食鴉片罪和共同犯罪等的相關(guan) 規定。

在岡(gang) 田刑法進化觀的影響下，法理派試圖用大量引進西方法律文化的“拿來主義(yi) ”方式構建新法製體(ti) 係，該改革思路使得我國的曆史傳(chuan) 統和國情被漠視，中華法係的根被斬斷，甚至使得中國法律喪(sang) 失了其本身應有的主體(ti) 性。[64]

禮教派則堅持“禮法合一”的觀點，認為(wei) 禮教綱常是法律合理性賴以生存的根基，是培育我國法律主體(ti) 性的土壤，應以中國傳(chuan) 統的倫(lun) 常禮教為(wei) 指導來製定新法，禮教派的理念至今看來仍值得借鑒和反思。

清末“禮法之爭(zheng) ”雖已成曆史陳跡，但這場爭(zheng) 論對於(yu) 我們(men) 當下如何有效進行法製改革仍有深刻啟發意義(yi) 。

在當今完善法律製度的過程中，固然需要在法律文本製度層麵上積極學習(xi) 西方法律文化成果，但更為(wei) 重要的是注重本國國情，對社會(hui) 實際狀況作全麵、深入的考察和分析，努力尋找引進的法律製度與(yu) 中國法律文化的最佳切合點，才能取得法製改革的顯著成效。

曾是排斥禮教“最烈之一人”的董康在經過數十年的修律實踐和考察東(dong) 西各國司法狀況的基礎之上發出的“曩昔之主張，無非自抉藩籬，自決(jue) 堤防，頗懺悔之無地也”[65]的肺腑之言，在恢複中華文明自信的時代主題下不應該被遺忘。

注釋

[1] 參見李貴連：《清末修訂法律中的禮法之爭(zheng) 》，《法學研究資料》1982年第1期；艾永明：《論清末修律中的禮法之爭(zheng) 》，《蘇州大學學報（社會(hui) 科學版）》1984年第4期；黃源盛：《法律繼受與(yu) 近代中國法》，台北元照出版有限公司2007年版，第206頁。

[2] 代表性研究成果有黃源盛：《清末民初近代刑法的啟蒙者——岡(gang) 田朝太郎》，《黃宗樂(le) 教授六秩祝賀—基礎法學篇》，台北學林出版公司2002年版，第153-188頁；李海東(dong) ：《日本刑事法學者（上）》，中國法律出版社、日本國成文堂1995年聯合出版，第16-38頁；杜鋼建：《沈家本與(yu) 岡(gang) 田朝太郎法律思想比較研究》，《中國人民大學學報》1993年第1期。

[3] 《岡(gang) 田法學士大學院に入る》，《讀賣新聞》明治二十四年（1891年）九月二十四日，第2版。

[4] 岡(gang) 田是東(dong) 京帝國大學明治時代（1868—1912）擔任刑法講座的唯一的一位教授。參見牧野英一：《岡(gang) 田朝太郞先生の永逝》，《法學協會(hui) 雑誌》（54-12），1936年。

[5] 為(wei) 了起草新民法，日本明治政府於(yu) 1893年設立了法典調查會(hui) ，該調查會(hui) 以伊藤博文為(wei) 總裁，西園寺公望為(wei) 副總裁，以穗積陳重、富井政章、梅謙次郎三人為(wei) 起草委員，另以岡(gang) 田等數十人為(wei) 委員。

[6] 日本カ行會(hui) 編纂：《現今日本名家列伝》，日本カ行會(hui) 出版部1903年版，第194頁。

[7] 小林好信：《岡(gang) 田朝太郎の刑法理論-1》，《法律時報》（51-8），1979年7月。

[8] 日本外務省外交史料館：《外國官庁二於(yu) テ本邦人雇入関係雑件/清國之部第四巻（一）（3門8類4項16－2號）》。其中“機密第209號”文件記載了岡(gang) 田回國的詳情。

[9] 岡(gang) 田朝太郎：《清國の刑法草案について》，《法學誌林》（12-2），1910年。

[10] 岡(gang) 田朝太郎：《清國の刑法草案について》，《法學誌林》（12-2），1910年。

[11] 岡(gang) 田朝太郎：《（雑報?9?9法理研究會(hui) 記事）中國の現行刑事法令の要領》，《法學協會(hui) 雑誌》（33-12），1915年。

[12] 上海商務印書(shu) 館編譯所編纂：《大清新法令（1901-1911）點校本》第三卷，商務印書(shu) 館2011年版，第393頁-395頁。

[13] 中國第二曆史檔案館整理編輯：《政府公報》（影印本）第五十九冊(ce) ，1915年6月（第1116號-1129號），上海書(shu) 店出版，第431-437頁。

[14] 日本外務省外交史料館：《外國官庁二於(yu) テ本邦人雇入関係雑件/清國之部第四巻（一）（3門8類4項16－2號）》，“機密第209號”文件。

[15] 穗積陳重是日本近代法律的主要奠基人，曾於(yu) 1884年係統地提出法律進化論的思想，於(yu) 1924-1927年完成其代表作《法律進化論》。

[16] 穗積陳重：《法律の進化》，《穗積陳重遺文集》第四冊(ce) ，穗積奨學財団1934年版，第397-399頁。

[17] 李海東(dong) ：《日本刑事法學者（上）》，中國法律出版社、日本國成文堂1995年版，第27-28頁。

[18] 李海東(dong) ：《日本刑事法學者（上）》，中國法律出版社、日本國成文堂1995年版，第27-28頁。

[19] 何勤華主編：《清末民國法律史料叢(cong) 刊》，《京師法律學堂筆記 刑法總則》，岡(gang) 田朝太郎口述，熊元翰編，張勇虹點校，上海人民出版社2013年版，第2-4頁。

[20] 何勤華主編：《清末民國法律史料叢(cong) 刊》，《京師法律學堂筆記 刑法總則》，岡(gang) 田朝太郎口述，熊元翰編，張勇虹點校，上海人民出版社2013年版，第8頁。

[21] 何勤華主編：《清末民國法律史料叢(cong) 刊》，《京師法律學堂筆記 刑法總則》，岡(gang) 田朝太郎口述，熊元翰編，張勇虹點校，上海人民出版社2013年版，第8頁。

[22] 參見李貴連：《晚清立法中的外國人》，《中外法學》1999年第4期。

[23] 祝慶祺等編：《刑案匯覽三》，北京古籍出版社2004年版，第1836頁。

[24] 沈雲(yun) 龍主編：《近代中國史料叢(cong) 刊第36輯.桐郷勞先生（乃宣）遺稿（卷2）》，文海出版社1966年版，第1042頁。

[25] 沈雲(yun) 龍主編：《近代中國史料叢(cong) 刊第36輯.桐郷勞先生（乃宣）遺稿（卷2）》，文海出版社1966年版，第1042頁。

[26] 岡(gang) 田朝太郎：《論<大清新刑律>重視禮教》，《法學會(hui) 雜誌》第1卷第3期，1911年。

[27] 岡(gang) 田朝太郎：《論<大清新刑律>重視禮教》，《法學會(hui) 雜誌》第1卷第3期，1911年。

[28] 沈雲(yun) 龍主編：《近代中國史料叢(cong) 刊第36輯》，文海出版社1966年版，第1042-1044頁。

[29] 勞乃宣：《新刑律修正案匯錄序》，李貴連：《沈家本評傳(chuan) 》，南京大學出版社2011年版，第286頁。

[30] 沈雲(yun) 龍主編：《近代中國史料叢(cong) 刊第36輯》，文海出版社1966年版，第1032頁。另可參見田濤、鄭秦點校：《大清律例》，法律出版社1998年版，第463頁。

[31] 高漢成主編：《〈大清新刑律〉立法資料匯編》，社會(hui) 科學文獻出版社2013年版，第206頁。

[32] 沈雲(yun) 龍主編：《近代中國史料叢(cong) 刊第36輯》，文海出版社1966年版，第1035頁。

[33] 指勞乃宣於(yu) 宣統二年（1910年）十二月向資政院提出的《新刑律修正案》。見沈雲(yun) 龍主編：《近代中國史料叢(cong) 刊第36輯》，文海出版社1966年版，第1031-1059頁。

[34] 岡(gang) 田朝太郎：《論<大清新刑律>重視禮教》，《法學會(hui) 雜誌》第1卷第3期，1911年。

[35] 這裏是指1907年完成的《大清新刑律》草案。

[36] 高漢成主編：《〈大清新刑律〉立法資料匯編》，社會(hui) 科學文獻出版社2013年版，第560頁。

[37] 田濤、鄭秦點校：《大清律例》，法律出版社1998年版，第521頁。

[38] 薛允升：《唐明律合編》，法律出版社1999年版，第702頁。

[39] 高漢成：《簽注視野下的大清刑律草案研究》，中國社會(hui) 科學出版社2007年版，第191頁。

[40] 高漢成：《簽注視野下的大清刑律草案研究》，中國社會(hui) 科學出版社2007年版，第135頁。

[41] 和奸包括“有夫和奸”和“無夫和奸”兩(liang) 種情況，其中“無夫和奸”即為(wei) “無夫奸”。

[42] 轉引自李貴連：《晚清立法中的外國人》，《中外法學》1999年第4期。

[43] 轉引自李貴連：《晚清立法中的外國人》，《中外法學》1999年第4期。

[44] 轉引自李貴連：《晚清立法中的外國人》，《中外法學》1999年第4期。

[45] 轉引自李貴連：《晚清立法中的外國人》，《中外法學》1999年第4期。

[46] 轉引自李貴連：《晚清立法中的外國人》，《中外法學》1999年第4期。

[47] 筆者認為(wei) 此處將和奸行為(wei) 中的女子和娼婦放在一起類比的邏輯是錯誤的。和奸行為(wei) 是否被入刑定罪，問題的焦點不應關(guan) 涉女子是否為(wei) 處女。

[48] 轉引自李貴連：《晚清立法中的外國人》，《中外法學》1999年第4期。

[49] 轉引自李貴連：《晚清立法中的外國人》，《中外法學》1999年第4期。

[50] 轉引自李貴連：《晚清立法中的外國人》，《中外法學》1999年第4期。

[51] 高漢成主編：《〈大清新刑律〉立法資料匯編》，社會(hui) 科學文獻出版社2013年版，第583頁。

[52] 高漢成主編：《〈大清新刑律〉立法資料匯編》，社會(hui) 科學文獻出版社2013年版，第770頁。

[53] 高漢成：《簽注視野下的大清刑律草案研究》，中國社會(hui) 科學出版社2007年版，第178-182頁。

[54] 周少元：《中國近代刑法的肇端—〈欽命大清刑律〉》，商務印書(shu) 館2012年版，第318-319頁。

[55] 轉引自李貴連：《晚清立法中的外國人》，《中外法學》1999年第4期。

[56] 熊達雲(yun) ：《鬆岡(gang) 義(yi) 正と北京京師法律學堂における民事法の教育について》，《山梨學院大學法學論集》第72卷，2014年3月10日出版，第163-164頁。

[57] 沈家本：《寄簃文存》，商務印書(shu) 館2015年版，第210-211頁。

[58] 勒內(nei) ·達維德：《當代主要法律體(ti) 係》，漆竹生譯，上海譯文出版社1984年版，第507頁。

[59] 哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來譯，生活·讀書(shu) ·新知三聯書(shu) 店1997年版，第196頁。

[60] 勞乃宣：《新刑律修正案匯錄序》，李貴連：《沈家本評傳(chuan) 》，南京大學出版社2011年版，第285頁。

[61] 錢乘旦、陳曉律：《英國文化模式溯源》，上海社會(hui) 科學院出版社2003年版，第257頁。

[62] 孟德斯鳩：《論法的精神》，張雁深譯，商務印書(shu) 館1961年版，第6頁。

[63] 汪文公：《道、術譜係中的法律精神》，法律出版社2004年版，第61頁。

[64] 黃源盛：《回顧與(yu) 動向:1935年民國刑法及其八十年來修正述要》，《法治現代化研究》2018年第2期。

[65] 董康：《前清司法製度》，《法學雜誌》1935年第4期。